חידושי הרי"מ על שבועות מג.

מתני' המלוה כו' ואבד כו' מלוה אומר סלע כו' ושקל הי' שוה כו' ולוה כו' פטור. לכאורה קשה ליהימן מלוה במיגו דנאנס המשכון בשבועה כמה הי' שוה להפ' דאמרינן מיגו להוציא ואפשר דלא חשיב כלל להוציא דכמו בטוען נאנסה דנשבע ונוטל חובו ולא אמרינן דלא האמינה תורה ליטול רק לפטור וע"כ כיון דהלוה מודה שחייב סלע רק טוען עלי' חיוב וכשנשבע פוטר א"ע מחיובו ממילא הלה מחויב לשלם לו ועדיף מנשבעין ליטול שכרן וא"כ גם עתה לענין המיגו י"ל דלא חשיב להוציא רק שנאמן שהי' שוה שקל לפטור א"ע מיותר משקל מיגו דנאנסה שוב ממילא חייב לוה לשלם לו כנ"ל דאף דהטעם בטוען נאנס דנאמן משום דהלוה חשיב א"י אם פרעתיך דזה שייך אם רוצה להשביעו שאינו ברשותו ושוב הס' אי נאבד אי נאנס הוי א"י א"פ אבל יכול לומר דל שבועתך וכשאינו נשבע שא"ב הספק שמא ישנו בידך וגם להר"ן כפי שיוי המשכון א"צ לוה לשלם כל שאינו מחזיר משכונו א"כ לענין זה הוי כמו א"י אם נתחייבתי דמעולם לא נתחייב לשלם כל שלא יחזיר לו משכונו וא"י שמא עדיין אינו מחזיר לו כנ"ל וא"כ ע"כ הטעם כנ"ל דחשיב כלפטור וגם מיגו כן. אך י"ל משום דא"כ שלא יהא נאמן חשיב שחייב באונסין והוא לא קיבל אחריות אונסין ולעולם כשיאנס יהי' הלוה פטור מספק וחשיב כהאמין לו כשישבע וכענין שכ' הר"ן פ"ק דכתובות גבי פ"פ להפסידה ע"ש וגם במוצא ברשות ובחנוני ופועל ע"ש וממילא לענין ברי כמה שוה חשוב להוציא כנ"ל ומ"מ דוחק. וי"ל דהספק שמא ברשותו או פשע ורוצה שיהי' זה לפרעון לענין זה הוי א"י אם פרעתיך דחייב ואם לא לפרעון רק בתורת תפיסה אף דקי"ל זה גובה וזה גובה מ"מ תופס וא"צ לשלם עד שיחזור שוב הוי תפיסה בטענת ספק כיון דודאי חייב תופס משל חברו בספק ואינו חשוב מוחזק כלל דק"ל תקפו כהן מוציאין וכו' וכ"ש שחברו טוען ברי משא"כ כמה הי' שוה שגם הוא טוען ברי חשיב שפיר מוחזק הן בתורת פרעון כיון דלפי טענתו אין נ"מ והפוכי מטרתא כו' וגם כשיש נ"מ בינונית כו' מ"מ מהני בתורת תפיסה בברי וחשיב מיגו להוציא כנ"ל ועוד אף שיש נ"מ מ"מ כ' תוס' גבי אי פקח מגבי ארעא גם שדינו בזוזי מ"מ לא שיפסיד עי"ז וכן בזה מהני בתורת פרעון כנ"ל כיון שאם יהי' זה גובה כו' לא יגבה כנ"ל. אך להפ' דאמרינן מיגו להוציא קשה. גם לרבה קשיא מתני' להפ' דלא כתוס' רק דפלוגתייהו במיגו להוציא:

ולמ"ש מיושב דמוקי רבה ור"י פרק המפקיד הך משנה ביש עדים שנשרף או שנגנבה הך דשמא יוציא כו' והא תני סתם במשנה ולהנ"ל א"ש דע"כ ואבד הפי' בעדים דאל"ה נאמן ברישא מיגו דנאנסה ולאביי ור"א י"ל למ"ש הפ' דהא דנאמן החזרתי בשטר מגו דנאנסה אף דנאנסה לא שכיח הוא משום דהחזרתי העזה ע"ש א"כ בכמה הי' שוה דאמר התם דמלוה לא קים לי' ומה"ט מאמינו ואינו חושבו למשקר ואין כאן העזה ושוב ליכא מיגו דנאנס דל"ש כנ"ל. גם י"ל דעכשיו כפל כשימצא הגנב או באבד יוקרא הוי שלו כיון שישלם לפי טענתו כמה שוה וכשיטען נאנסה פוטר עצמו ואין הכפל שלו או יוקרא כנ"ל ואינו מיגו כנ"ל. אך ז"א דא"כ שוב ע"כ אומר אמת כמה שוה ויהי' נאמן דאי משקר יהי' רק שילם מחצה וגם אטרחי' לב"ד ולא יקנה כפל כלל כשימצא אך י"ל דלא קים ליה ומסופק ומשקר לודאי ושייך שוב כנ"ל. גם הוי מיגו בדדמי ואף שמשקר מספק לודאי מ"מ בהמותר לטעון נאנסה מה שודאי גזל אינו רוצה. וכמו פוגמת כנ"ל:

עוד אפשר דכמו בע"א בנסכא דר"א הוי משאיל"מ ובהחזרתי נאמן בשבועה מיגו דנאנסה ותוס' מחלקים בדוחק שהוא ג"כ העזה ע"ש שתמוה מאוד דא"כ מה ענינו למתוך ולמה לרו"ש פשוט לש"ס דלא ס"ל דר"א ע"ש בתוס' ונראה דהטעם דכשטוען דידי חטף ואינו מכחיש העד חשיב א"י לישבע דעכשיו אין אותה שבועה אף שנפסוק שישבע אינו אותה השבועה להכחיש העד וכ"כ רש"י ורשב"ם שם משא"כ מיגו דנאנסה דהשבועה על טענה גרידא משום דגריעא כן בשטר החזרתי כשא"נ רק מיגו דנאנסה יש ג"כ אותה ריעותא בטענתו ואם ישבע חשיב כאותו שבועה שבטענת נאנסה ולא מיקרי אינו יכול לישבע כלל כנ"ל וא"כ כאן דכשיטעון נאנסה יהי' לפטור דמספק לא חשיב הלה מוחזק ויהי' ש"ד ועכשיו כשטוען כמה שוה ונגד ברי שהלה מוחזק הוי ליטול ואין כאן ש"ד כלל שוב הוי משאיל כמו בנסכא דר"א כנ"ל ואין פוסקין שישבע ויטול כנ"ל. וי"ל בזה מה דחיישינן לרש"י שמא ישבע זה כו' מ"ש מכל שבועה דמתקנין כשנשבע מסתמא אמת די"ל לענין זה שלא יניחו ללוה לישבע מהני המיגו דמלוה אף דלא מהני להוציא מ"מ לזה שיהי' חשש שמא יוציא אמרינן דמסתמא מלוה אומר אמת ואף שאינו בירור להוציא ממון כמו בחשוד נאמן ע"א ול"א דמקרי קם לממון דנאמנות העד רק לשבועה וממילא ישלם כן מיגו דמלוה מהני שלא ישבע ואף דממילא משלם כנ"ל לא חשיב להוציא. ולטעם הנ"ל י"ל ג"כ ניהו דחשיב עכשיו כמו מתוך שאי"ל היינו כיון דבלא שבועה אין כאן מיגו אינו אמן דנפסוק שישבע ויחשב מיגו כיון שלא יחשב ש"ד רק דרבנן כנ"ל אבל אי שקלוה ושדיוה אמלוה שוב יהי' כדין דאם נשבע שוב ראיה דאמת מיגו דנאנסה כנ"ל ובפשיטות נראה לדינא ג"כ דאף להפ' דאמרינן מיגו להוציא דוקא כשנאמן בטענה גרידא אבל בהנ"ל דנימא שיהי' נאמן בשבועה מיגו דנאנסה ליטול לא אמרינן כלל. דבשלמא לפטור אמרינן שנאמן בשטר החזרתי מיגו דנאנסה ואף דכל שלא נשבע החזרתי ליכא מיגו ולמה נצוה לישבע שיהי' מיגו רק דא"א להוציא ממון כיון דבשבועה יש בירור ע"י המיגו משא"כ להוציא כיון דכל שלא נשבע כמה שוה אין כאן מיגו ואינו נאמן להוציא מהיכי תיתי שנפסוק שישבע ויהי' חשיב מיגו כדי להוציא כנ"ל ומיושב ג"כ הנ"ל כיון דבלא"ה שקלוה ושדיוה אמלוה שוב יש לו מיגו ויהי' כדין כנ"ל:

שם במתני' ואבד המשכון. קשה דלא תני נגנב או שאבד דיש רבותא לענין חשש שמא יוציא דפרק המפקיד אמר ר' יוסף שיש עדים שנגנב מלוה ידע מאן עייל ונפיק בביתי' ע"ש וצ"ל דבאבד פשוט יותר דמלוה ידע לחפש רק ר"י רוצה להשמיענו דגם בנגנב הדין כן דשייך ידע כו' ולא לוה ואבד דמתני' כולל גם ע"י גניבה:

סלע כו' פטור. מאי קמ"ל דכ"ה פטור מבואר ריש פ'. וי"ל כמ"ש דלא מהימן מלוה מיגו דנאנסה אך לר"י דיש עדים לא שייך כנ"ל וי"ל דלא נימא כיון דקי"ל זה גובה וזה גובה צריך לשלם למלוה ויתבענו בעד המשכון ויהי' מלוה מודה מקצת ויפטר בשבועה וקמ"ל דלא דחשיב כ"ה כיון דאין נ"מ לדבריו ואף שיש נ"מ מ"מ כמ"ש שיפסיד עי"ז א"צ כנ"ל. אך לפרש"י ב"ק מ"ו ע"ב נזקקין לתובע תחלה כו' והלה אומר משכון הי' בידך ונפחת מדמיו כו' נזקקין ומשלם כו' ואח"כ דנין ע"ש. א"כ לכאורה קשה מתני' דיהי' הדין כנ"ל. וי"ל דחשיב זילא נכסי' כיון דע"י כן יפסיד לוה חשיב כנ"ל. ושפיר קמ"ל ומ"מ אין דומה לזילא נכסי' שגם לדברי תובע זילא משא"כ כנ"ל דע"י כפירתו כו' ואפשר דמשכון שנאבד לכ"ע לא אמרינן זה גובה וזה גובה דכמו שכשמשכון בעין עכ"פ כנגד שויו א"צ לשלם כל שאינו מחזיר משכונו כן כשנאבד וחייב לשלם ג"כ א"צ לוה לשלם כל שאינו נותן דמי משכונו דמ"ל הן כו' אף שיהי' נ"מ בין בינונית לזבורית וכהאי גונא ולשמואל ודאי הדין כן כיון שכתבו התוס' דנגד המשכון הוי כפירש וכן לרש"י להיפך עיין שם אם כן ממילא אינו חייב כלל כנ"ל ולא שייך זה גובה כו'. ואפשר דשמואל דייק דינו ממתני' כנ"ל. ומיושב דנקיט משכון הא גם בהלוהו ויש פקדון ללוה בידו ג"כ הדין כנ"ל לרבה דמיירי בפשיעה. ולהנ"ל אתי שפיר. גם י"ל דקא משמע לן משכון משום סיפא דמ"מ חייב לאפוקי מקושיות הר"ן דהוי גורם כו':

ג' דינרים הי' שוה. י"ל אפשר דוקא ג' כו' שגם לדבריו יתר משתות אבל אומר ג' וחצי י"ל דהדמים מודיעים לשמואל דאמר קבלתי' והוי כדמי מקח ומסתמא מלוה על משכון ששוה אף שפי'. וי"ל דראיה זו שלוה אומר אמת ששוה רק פחות משתות דאין מקפידין שאי אפשר לצמצם כמו שכתב הרא"ש פוטרתו משבועה כמו סלעים כו' דסיוע לשון השטר בעלמא הוא מה שאין כן באומר ג' דגם לדבריו הלוה יתר משויו חייב שבועה ויש לדחות:

הר"ן הקשה אי כהרמב"ן דכשישנו למשכון אינו צריך לשלם עד שיחזירו למה הוי לוה מ"מ ואף שנשבע מלוה אחר כך שא"ב יצאה הודאה בפטור ע"ש. וי"ל כמ"ש פרק אע"פ לאחר שיגרשה כו' יפר כו' דפריך דבר שלא בא לעולם כו' ומשני קונמות מפקיע רק דאלמוה רבנן ואף דמכל מקום כיון דמדרבנן לא מהני יחשב דבר שלא בא לעולם לא אמרינן דעל מה שלא תקנו חשיב כאלו לא הי' התקנה גם מה שתקנו. וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות במצאו לקיים כ"י א' ע"ש. וכן בהנ"ל כיון דד"ה רק שבועה דרבנן כיון שמשלם לרוב הפ' ומן התורה נאמן ואם כן ניהו שתקנו חיוב שבועה אבל לא לענין המותר שיחשב גורם לממון לפטור מ"מ דלענין מה שמודה שחייב שלא תקנו הוא כמו מדאורייתא שנאמן לגמרי. ועוד כיון דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' בפרט שבועה זו דא"ב שמא עינו כו' דלא שייך למיחות וא"כ לא הי' התקנה לכ"ע למיחות לנכסי' כנ"ל אם כן לענין שלא ישלם המותר משויו בשביל החיוב שבועה שאינו ברשותו הוי סלוקי בלא זוזי כו' דאפוקי מיניה הוא כדאמר פרק איזהו נשך. ואף דלהפוסקים דוקא משכון מכל מקום במה שודאי חייב עדיף. ועיין רא"ש פרק הפועלים אם הבהבו ואכלו דספק אינו מונה להם דחשיב אפוקי עיין שם. ועוד כיון דהחיוב רק משום דמורה היתר דלא תחמוד בלא דמי משמע אבל אם הדין דאינו צריך לשלם המותר אם כן מה שתובע המותר הוא בגזילה אם ישנו אם כן אינו צריך לישבע כלל שאינו ברשותו אך א"כ מאי פריך ש"ס על ר"ה ממתני' דלמא במשכון כהאי גונא שתובע המותר אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו. אך זה אינו דלמאי דסבור דל"ת אינו אסור כשנותן דמיו ודאי דאין מפסיד המותר משויו גם כשאינו מחזיר כו' אך לתוס' דכן האמת ע"כ דלא תליא בהא. וי"ל דס"ל דרק מעכב שלא ליטלו בע"כ דזה רשאי אבל לא מקרי תביעות ממון וממילא ס"ל כהר"ן ז"ל דגם שישנו כו' עיין שם. ובל"ז י"ל ממ"נ חייב לישבע שאינו ברשותו לדברי לוה ששוה יותר שבועה שאינו ברשותו מן התורה דאינו משלם ואי כדברי מלוה חייב מדר"ה ואף דלענין השיוי כופר בברי והוי רק כפירת שבועה ונאמן מכל מקום שוב צריך לישבע מדר"ה כנ"ל:

מי שהפקדון אצלו כו' ויוציא הפקדון. קשה דפתח במשכון וסיים פקדון. ומהרי"ל דייק מזה בנשבע שלא לקבל פקדון דגם משכון בכלל. ודוחק בפי' המשנה דאין ענין כאן. וי"ל דקמ"ל בחזר והפקידו ללוה כמבואר סימן ע"ב דחייב מלוה באבדה דכשהמלוה מ"מ נשבע הלוה שהפקדון אצלו ולכן תני סתם מי נשבע. אך אם כן קשה טובא קושית העולם מאי פריך אי אסיפא ות"ל דשבועה גבי מלוה. דלמא בחזר והפקידו כנ"ל ולהנ"ל הכי דייקא מתני'. אך לא קשה דלס"ד דנימא דלא כר"ה ושייך מי נשבע שיוציא כו' דכשמשלם אינו צריך לישבע שאינו ברשותו אם כן אי בחזר והפקידו ופטור לוה צריך לישבע שאינו ברשותו מן התורה ואיך שייך שמא יוציא כו' וצ"ל אסיפא דרישא. ומיושב ק' תוס' על גירסת רש"י דלמסקנא מי נשבע תחלה שפיר י"ל אסיפא כנ"ל. ועוד י"ל דכהאי גוונא ודאי לא חשיב מלוה מ"מ להתחייב שבועה כקושית רמב"ן ור"ן כיון דשבועה שאינו ברשותו מן התורה לא שייך מ"ש. גם לא שייך תירוץ הר"ן דהא אם ישנו למשכון אצל הלוה פשוט שאין חייב למלוה לשלם כלום כנ"ל רק במאמינו או יש עדים שנגנב שייך כנ"ל. או י"ל דקא משמע לן שגם פקדון הדין כן אף שלא במשכון רק שהי' ללוה פקדון גבי מלוה. או י"ל למסקנא דגם אם הפקידו מלוה לאחר דעכ"פ צריך נפקד לישבע שאינו ברשותו גם כן אין משביעין ללוה או למלוה עד שישבע הנפקד תחלה שאינו ברשותו דשמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון שלא ירצה לישבע שאינו ברשותו ושפיר קאי במסקנא בין ארישא בין אסיפא:

מ"ש רש"י שיפסלנו כו'. נראה דוקא בשומא כמ"ש רש"י שמא לא דקדק דתלי' באומד מה שאין כן בשאר דברים גם יש להסתפק בפחות משתות דכתב הרא"ש פרק הזהב שא"א לצמצם בשיוי חפץ ומה"ט פחות משתות מחילה ואינו אונאה אם כן אפשר דגם כאן בשומא זו הלוה שמו ביותר והמלוה בפחות ומכל מקום אפשר דפסול כשנשבע אף בחילוק פחות משתות דאין לו לישבע שכך שוה רק בשיוי למכור בבירור. או דאף שלא יפסל מכל מקום שם שמים מתחלל כמ"ש רי"ף ז"ל אבל בשאר טענות שאינו תלוי באומד דעת י"ל דלא חיישינן כלל שישבע שקר ויופסל כנ"ל. לכאורה מוכח דצריך לברר שאם לא כן ישבע סתם שאינו חייב ולא יהי' שייך שיופסל. וי"ל דכהאי גוונא דתלוי באומד לכ"ע צריך לברר דשמא מסופק בענין השומא. דאין לומר דרק על המלוה דלא קים לי' צריך בירור דא"כ מה פריך כי נשבע לוה נטריח מלוה וליתי כו' הא לוה יכול לישבע סתם שחייב לו. אך אפשר כיון שלא טען רק על השיוי ואח"כ משביעין אותו ע"ד ב"ד אף שישבע סתם הוי ג"כ כמפרש שנשבע על השיוי כנ"ל ויפסל. ואינו מוכרח:

מ"ש ר"ן דברי רמב"ן דגם כשנשבע מלוה אח"כ שאינו ברשותו ג"כ יהי' פטור דבשעת הודאה יצאה מפיו בפטור דהוי גורם לממון ע"י דמשתבע גם אחר כך פטור עיין שם. ולע"ד מ"ש דכל דלא מהדר משכונו אינו חייב עיין שם. ולע"ד להיפך כפי הודאת הלוה ג' דינרים כו' וע"כ אינו אומר הילך דאם כן פטור רק מודה שחייב דינר יותר משיוי משכון ואינו משלם עדיין וכל שאינו משלם החוב אינו צריך מלוה כלל להחזיר המשכון אף שבידו דזה ס"ל לכ"ע גם מאן דלא ס"ל דשמואל דמה"ט קיבל המשכון. וא"כ לדברי לוה אף שישנו בידו חייב לשלם ועדיין אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו עד שישלם. רק על ב' דינרין הרי מודה מלוה שאבד אם כן אינו חייב אבל דינר שמודה בין כך ובין כך חייב רק דנאמר להיפך שאינו חיוב ברור דשמא כשישלם לא ישבע שאינו ברשותו אם כן כשנשבע נעשה ממון גמור דההודאה בשעת הודאה לא הי' בפטור כלל דהא חיוב ברור ושבועה זו אחר הפירעון הוא והגם דאפשר ישליש ביד ב"ד היינו מחשש שלא ישבע. אבל כשיתן מלוה בטחון שישבע שאינו ברשותו ודאי דלוה מחויב לשלם לו מקודם. ושוב שבועה לפטור אינו מחשיב הממון גורם לממון רק ליטול וזה מוכח מכמה דוכתי דהוי כא"י אם נתחייבתי קשה. דאם כן למה ישבע ויטול לר"א מנ"ל דנאמן בשבועה ליטול. אף דלא פירש מכל מקום כנגד המשכון יפטר. וי"ל להר"ן אי דלא כשמואל גם נגד המשכון זה גובה וזה גובה והוי הודאה. גם י"ל למ"ש רש"י פרק מרובה פי' הש"ס חמץ דעיקרו ממון כו' היינו שמקודם הי' ממון ובא פסח עדיין גורם כו' לא נפיק מתורת ממון מה שאין כן שטרות מעולם לא הי' ממון רק גורם לאו כממון עיין שם. ומהאי טעמא נראה הא דפשיט רבא בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע עליו חייב כיון דאלו מיגנב כו' עיין שם. והא קי"ל דלא כר"ש דגורם לממון לאו כממון רק בחמץ. וי"ל כיון דעיקרו ממון אך בגנב וטוען שומר חנם אני עליה דגם כן חייב עיין שם. וצ"ל א"כ גם כאן י"ל כיון דמן התורה נאמן שאינו ברשותו בלא שבועה והוי הודאת ממון וגם מדרבנן שצריך לישבע הוי עדיין גורם חשיב ממון דלא נפיק ע"י התקנה מדין ממון כנ"ל כדאמר ביומא פרק יוה"כ עיין שם. דדוקא בעדות דמ"מ לא יהי' חייב עיין שם. מה שאין כן בחשוד אדרבא מדינא אינו נוטל כלל כמו שכתבו תוס' תירוץ הב' רק מתקנה א"כ כל שלא נשבע אין חיוב כלל הוי גורם כנ"ל. אולם הר"ן לטעמי' שכתב ריש פרק כל הנשבעין דחשוד מדינא נוטל בלא שבועה דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כתירוץ קמא דתוס'. אולם הפוסקים תפסו עיקר כתירוץ הב' כפשטא דש"ס דחשיב תקנתא לתקנתא דעלה כתבו תוס' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא הוי עיין שם. בנחבל כתבו להשיג על רמב"ן דחיובו שבועה משום אנן סהדי והוי כעדים דר"ח וזה נעשה אחר שבועת הנחבל ואינו מובן לעניית דעתי שיחשב תקנת חכמים להאמינו בשבועה כהעדאת עדים לחייב שבועה מן התורה על הכפירה בשלמא חיוב דרבנן כמו כתובה שפיר הפקר ב"ד כו' וחייב מה"ת ממילא הודאה חיוב וחשיב ליה רמב"ם מ"מ גבי אלמנה נשאתיך. אבל נאמנות דרבנן הוי כמו חיוב מה שבאמת אינו חייב אף מדרבנן א"כ נעשה החיוב דהפקר ב"ד כשנשבע הנחבל אף שלא חבל בו וכהאי גוונא לא מחייב שבועה אף בפי' כשרוצה להתחייב עתה. ואפשר דס"ל לר"ן ז"ל שגם בכופר הכל ונותן נאמנות לתובע על מקצת גם כן חייב שבועה מן התורה על השאר דלא הוי כמחייב את עצמו במה שאינו חייב עתה כיון דאם הי' עדים הי' חייב שבועה על השאר א"כ במה שמאמינו על מקצת כעדים יש בכללו שיהי' חייב שבועה על השאר וחייב שבועה מה"ת וכן מוכח מדניחא ליה להר"ן למאי דמוקי במאמינו גם לרמב"ן דחיוב תלוי במשכון עיין שם מוכח דס"ל כנ"ל. א"כ ממילא גם בתקנת חכמים כן כיון שתקנו להאמין לנחבל בשבועה שייך גם ע"ז הפקר ב"ד הפקר מה"ת שיהי' נאמן בתורת נאמנות כעדים אף דאי משקר הוי גזל דכמו שבעצמו יכול להאמין בתורת נאמנות והוי חיוב בתורת נאמנות אף דאי משקר אינו חייב כמו כן הכח ביד חכמים להאמין ומהני מה"ת ממילא שוב נכלל בנאמנות זה שיהי' חיוב שבועה ככל העדאת עדים ושוב החיוב שבועה על השאר מה"ת ואתי שפיר. ומ"מ לעניית דעתי אינו מוכרח דדמי להך דמצאו לקיים כ"י עד אחד שכתב הר"ן אף דעד אחד בכתב לא מהני מכל מקום נגד הב' אמרינן שגם הא' אינו מזויף ונשאר הדאורייתא נגד מה שלא תקנו עיין שם. וכן בהנ"ל לענין מה שכופר אמרינן שגם מה שנשבע הנחבל אינו אמת ואינו מחויב מ"מ יש לחלק קצת. אבל אינו השגה על הרמב"ן ז"ל מה שכתב הרמב"ן ז"ל בא"י אם פרעתיך על מקצת חשיב מ"מ לחייב על הכפירה שבועה דאורייתא לכאורה יהי' נאמן במיגו דאיני יודע אם לויתי על אותו מקצת דאיני יודע אם פרעתי דלא שייך תירוץ תוס' שאין אדם עושה עצמו מסופק דגם עתה עושה מסופק והי' פטור משבועה. וצ"ל דס"ל מיגו מממון לממון לא אמרינן. אולם תוס' ושאר פוסקים סבירא להו דאמרינן ולפטור משבועה לכ"ע אמרינן כדפריך מ"מ מיגו דכופר הכל עיין שם. ודוחק לומר דרמב"ן מיירי דוקא ביש עדים שלוה וצ"ל דניחא לי' כשעושה מסופק באופן שחייב איני יודע אם פרעתיך דאין חושדין אותו למשקר דהא חייב מה שאין כן איני יודע אם לויתי חושדין אותו למשקר שפטור ואף אם ירצה לשלם לצאת ידי שמים מ"מ בטענתו יחשדוהו:

תוס' ד"ה והשתא כו'. הקשו הא ע"כ צריך לאוקמי במאמינו דאי לאו הכי קשה סיפא כשמלוה כופר הכל לישתבע ע"י גלגול כו' וא"כ למה אמר זה נשבע לוקי גם רישא במאמינו כנ"ל עיין שם. ויש ליישב דהנה המפרשים הקשו על הרמב"ם דבמינו מצוי אינו צריך לישבע שא"ב מאי פריך לר"ה לוקי במינו מצוי כו' ואף דבמינו מצוי במאי מחולקין המלוה והלוה נחזי כמה שוה ז"א דאיירי ששני המינים מצוים בשוק גדול וקטן וכה"ג וטוענין עליהם ע"ש. ובאמת יש להקשות גם להחולקים על הרמב"ם דנימא דגם במינו מצוי חייבים לישבע מ"מ קשה דהא לכאורה קשה למאי דקי"ל תבעו מנורה גדולה והודה לו בקטנה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור אף משעורים ופטור גם מקטנה עיין שם. וא"כ הכא למה הוי המלוה מודה מקצת הא כשתבעו הלוה שתים הי' שוה תובעו בחפץ גדול והוא מודה לו בקטן ששוה ה' דינרים א"כ פטור לגמרי גם מקטן כנ"ל ולמה חייב. אך ז"א דבתבעו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי קטן מבואר בש"ס דחייב וכאן כיון שנאבד המשכון הוי לי' דמים שאינו תובע החפץ רק דמיו ומודה בדמים כנ"ל ושפיר חייב. אמנם קשה למה יתחייב המלוה לישבע שאינו ברשותו משום שמא עיניו נתן בה ובאמת לא נאבד ורוצה גוף החפץ הא למ"ש א"כ אם רוצה גוף החפץ למה יטעון שנאבד אדרבה הא אם יראה אותו שישנו בידו ודאי יהי' פטור ולא יצטרך להחזירו כלל דאז יהי' שפיר טענו חטים והודה לו בשעורין כיון שטענו חפץ גדול ואף שיראה לו החפץ ששוה כמו שאומר המלוה והא הקטן לא יצטרך להחזירו כלל דאז יהי' דוקא ולא הדמים כיון שלא נאבד ומחל לו זה החפץ או הודה שזה אינו שלו כנ"ל ויהי' פטור ואיך שייך עיניו נתן בה כנ"ל. אך לכאורה י"ל דשמא שוה באמת כמו שאומר הלוה ואם יראנו יתחייב שפיר להחזיר לו. אך ז"א דהא דאמר ר"ה משביעין שאינו ברשותו ואף דלמה גרע משאר כופר בפקדון שאומר לא היו דברים מעולם שאינו צריך לישבע שאינו ברשותו משום עיניו נתן בה. וע"כ דהוא להיפך בכל כופר הכל פטור כיון שאינו נותן דמים רק כאן משום שמשלם ונותן דמיו ומורי היתרא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו והוא כמו בשותפין ואריסין דחייבו חכמים שבועה משום דמורי היתרא כנ"ל. ועיין שם בפ' וא"כ כאן ממ"נ פטור משבועה שאינו ברשותו אם האמת כדברי המלוה שאינו שוה יותר א"כ ודאי אינו צריך לישבע דלא שייך עיניו נתן בה דאם יראנה לא יצטרך להחזירו שיהי' טענו חטים כו' רק דנימא שמשביעין אותו שמא האמת כדברי הלוה וז"א דאם כן אינו משלם דמי' ולא שייך לא תחמוד בלא דמי כו' כיון שאינו משלם הכל ושוב אינו צריך לישבע כמו בכל כופר הכל דפטור וממ"נ פטור כנ"ל. וקשה גם ברישא כשהלוה מודה במקצת מאי פריך אם איתא לדר"ה כו' הא כאן שפיר פטור המלוה כיון שאומר הלוה ג' דינרים הי' שוה ותובעו גדול כנ"ל וממ"נ פטור. והי' אפשר לומר דאיירי שאינו תובעו גדול רק שאומר זה החפץ עצמו הי' שוה יותר אבל אינו תובעו חפץ אחר רק שמחולקים על אותו חפץ בעצמו כנ"ל. אמנם אי איירי במינו מצוי. וע"כ שמחולקים בשני מינים גדול וקטן וכה"ג וא"כ אף אי לא כהרמב"ם מ"מ פטור כאן ממ"נ כנ"ל כיון שהוא גדול וקטן ומאי פריך הא שפיר איכא לאוקמי כנ"ל. ומ"מ חייב כשהמלוה מודה במקצת דעכשיו הוי דמי חטין וחייב כנ"ל. משא"כ לענין שבועה שאינו ברשותו כנ"ל:

אך י"ל דברישא אתי שפיר דקי"ל בטענו חטין כו' אי תפס לא מפקינן מיני' עיין שם סימן פ"ח וא"כ ברישא כשהלוה מודה במקצת אם כן הוי תפס ושפיר צריך לישבע המלוה שאינו ברשותו דאם יראנו תועיל תפיסת הלוה עד שיחזירנו לו כיון שמועיל תפיסה מטעם דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי עיין שם ולכך פריך שפיר. וממילא מיושב הנ"ל דבסיפא כשהמלוה כופר הכל לא קשה כלל דהא צריך לישבע שאינו ברשותו. ולמ"ש י"ל שפיר דאיירי כנ"ל בגדול וקטן וכאן שהמלוה מוחזק שפיר לא יצטרך להחזיר לו כלל כשיראנו וישנו בידו וממילא אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו כנ"ל או י"ל דגם אי לא מהני תפיסה בטענו חטין כו' מ"מ פריך שפיר דברישא שפיר צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו משום דלא תחמוד בלא דמי משמע ובאמת לא נאבד. ואף דא"כ יראנו ז"א דשמא באמת שוה כדברי לוה וא"ל דא"כ פטור דלא שייך בלא דמי כו' ז"א דהא ברישא הדין הוא דהלוה נאמן וממילא מפסיד המלוה ג' דינרים ואף אם האמת כדברי הלוה מ"מ אין המלוה גזלן ואינו עובר רק על לא תחמוד דהא משלם שויו כיון שהלוה נאמן בשבועה וממילא שפיר צריך לישבע שאינו ברשותו דשמא האמת כהלוה ואם יראנו שפיר יצטרך להחזירו שלא יהי' טענו חטין כנ"ל. ואע"פ כן שייך לא תחמוד בלא דמי משמע כנ"ל. וא"ל כיון דהדין הוא דאין הלוה יכול לישבע משום שמא יוציא הלה כו' ונשבע מלוה ונוטל אם כן שוב אין מלוה צריך כלל לישבע שאינו ברשותו דממ"נ כנ"ל דאם אמת כהלוה ממילא אינו נותן דמיו ג"כ כיון שהמלוה נאמן כנ"ל. אך זה אינו דמכל מקום פריך שפיר למה אמרינן דאין הלוה נשבע ונפטר משום שמא יוציא הלה כו' הא אם נימא דהדין הוא דהלוה יהי' נאמן בשבועה כדינו לא יהי' שייך כלל שמא יוציא הלה כו' דשפיר יהי' המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו דגם אם האמת כהלוה מכל מקום משלם דמי כנ"ל. וא"כ למה הוצרכו לתקן שיהי' המלוה נוטל ויהי' שייך שמא יוציא כו' הא אדרבה כנ"ל ופריך שפיר. אמנם בסיפא שהמלוה כופר הכל והדין הוא דמלוה נאמן א"כ שוב לא קשה כלל דישבע שאינו ברשותו וגם ע"י גלגול כו' דהא אינו צריך כלל לישבע כיון דהדין דמלוה נאמן א"כ שייך ממ"נ כנ"ל. דאי אומר שקר אינו נותן דמיו גם כן כיון שנאמן כנ"ל ולכך שפיר אמר למסקנא אינו צריך כלל לאוקמי במאמינו כנ"ל. והתם דמשני במאמינו היינו לאוקמי בכל גווני אף שמחולקין במשכון עצמו כמה הי' שוה כנ"ל:

ובזה י"ל מה דתמוה לכאורה לדעת רמב"ן ז"ל שהביא הר"ן ז"ל דכל זמן דלא מהדר לי' משכונו אינו צריך לשלם לו אף היתר על המשכון והקשה למה חייב שבועה הלוה ותירץ דכיון שהמלוה נשבע שאינו ברשותו ונאמן שנאבד שוב הוי לוה מודה במקצת עיין שם. וקשה דאם כן מאי אמר השתא דאמר ר"א זה נשבע כו' מי נשבע תחלה המלוה משום שמא יוציא כו' למה לי' טעמא דשמא יוציא הא בל"ז צריך המלוה לישבע תחלה שאינו ברשותו דכל זמן שלא נשבע המלוה שאינו ברשותו אין הלוה מודה במקצת כלל שמא ישנו ואינו חייב שבועה כלל עד שישבע הוא תחלה גם בלא טעם דשמא יוציא כנ"ל ולמ"ש י"ל דהא באמת אין מלוה צריך לישבע שאינו ברשותו דממה נפשך כנ"ל רק כיון דהדין הוא דהלוה פטור ונאמן כנ"ל. וממילא אם הלוה לא ישבע וישלם לא הי' חייב כלל לישבע שאינו ברשותו ותלוי זה בזה ולכך אמר הטעם דשמא יוציא כו' לכך נשבע תחלה כיון שמה שמתחייב שבועה שאינו ברשותו הוא משום שהלוה נשבע ונפטר כנ"ל. ויש לדחות. כיון דקודם שנשבע המלוה פטור הלוה בלא שבועה שוב צריך מלוה לישבע גם קודם שבועת הלוה דשייך שפיר לא תחמוד בלא דמי משמע כיון דפטור כנ"ל:

קושיא הנ"ל על הרמב"ן דל"ל טעמא דשמא יוציא כו' הא בל"ז אינו מודה מקצת עד שישבע מלוה שאינו ברשותו. צריך לישב בפשיטות דעכשיו קאי למסקנא דאיירי באמת במאמינו רק דמכל מקום צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו אף שמאמינו משום דכיון דלוה נשבע ושייך שמא יוציא לא מהני הנאמנות כמ"ש הר"ן ז"ל עיין שם. וא"כ שפיר צריך לטעם שמא יוציא דבלאו הכי הי' צריך המלוה לישבע תחלה כמה הי' שוה דהוי מודה מקצת כיון שמאמינו דבלא שמא יוציא הי' מועיל הנאמנות וצריך טעם הנ"ל:

התוס' הקשו הא ע"כ איירי במאמינו משום סיפא ונוקי גם רישא במאמינו ותירצו דברישא אין דרך להאמינו עיין שם. והר"ן ז"ל תירץ דברישא אינו מועיל אף שמאמינו כיון שהלוה נשבע וחוששין שמא יוציא כו' צריך מלוה לישבע שאינו ברשותו עיין שם. וצריך להבין במאי מחולקים. וי"ל דלכאורה אינו מובן סברת הר"ן דמאי מועיל מה שלא יוכל הלוה לישבע ובשביל כן נחייב את המלוה שבועה שלא כדין ישבע באמת המלוה ויטול כיון שמן הדין המלוה פטור כיון שמאמינו שאינו ברשותו כנ"ל. וצריך לומר דהא באמת בחשוד דכשנגדו נשבע ונוטל כתבו תוס' בריש ב"מ ב' טעמים או דמן הדין הי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם רק דחכמים תקנו שכנגדו ישבע כנ"ל. או דמהדין הי' פטור ולא שייך מתוך דהא אומר שרוצה לישבע רק שאין מניחין אותו כו' רק התקנה הי' שישלם עיין שם:

והנה לטעם ב' סברת הר"ן ז"ל שפיר כאן דהא כיון שהלוה מודה מקצת וחייב שבועה ואין מניחין אותו לישבע משום שמא יוציא כו' א"כ מן הדין פטור לגמרי בלא שבועה כיון דלא שייך מתוך שרוצה לישבע וכאן לא תקנו כיון שאינו חשוד רק כיון דבאמת המלוה נשבע שאינו ברשותו שפיר צריך אח"כ הלוה לישבע דלא שייך שמא יוציא כנ"ל. וא"כ אף במאמינו מ"מ אדרבה הנאמנות מגרע כח המלוה דכיון שמאמינו ולא ישבע מלוה שאינו ברשותו שוב לא יצטרך הלוה לישבע שבועת מודה מקצת ויהי' פטור בלא שבועה משום שמא יוציא ולכך המלוה אינו צריך לנאמנותו ואין הלוה נשבע עד שישבע שאינו ברשותו אף שמאמינו כנ"ל. אמנם לטעם א' לכאורה א"כ כאן גם כן מדינא הוי הלוה מתוי"ש ואינו יכול לישבע משלם כיון שאין מניחין אותו לישבע משום שמא יוציא כנ"ל ונשבע מלוה ונוטל רק משום שישבע מלוה שאינו ברשותו יהי' לוה יכול לישבע וא"כ כיון שמאמינו למה ישבע המלוה להפסיד לעצמו באמת לא ישבע כדינו ובאמת ישלם הלוה כדינו. אך י"ל דבשלמא התם בחשוד שפיר לטעם הא' אמרינן דמן הדין משלם היינו משום דהא הלוה החשוד מודה ג"כ שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכן בכל דוכתי בחמשין לא ידענא כו' ולכך אמרינן שפיר דחייב לשלם דמודה שמה שאין מניחין אותו לישבע הוא כדין כנ"ל אבל הכא דהטעם הוא שמא יוציא הלה כו'. ולרש"י ז"ל הטעם דחיישינן שנשבע לשקר ויפסלנו כנ"ל אבל אם הי' האמת כדברי הלוה שפיר יכול לישבע רק שאין מניחין כנ"ל. וא"כ טוען הלוה שמה שאין יכול לישבע הוא שלא כדין שבאמת יכול לישבע כיון שהאמת כן לא יפסלנו כו' ולכך לא הי' כלל מתוך שאינו יכול לישבע כו' שהוא טוען שאינו כלל מתוך כו' ואף שאין אנו מאמינים לו ואין מניחים אותו מכל מקום שוב אינו צריך לשלם ופטור ממילא בלא שבועה כנ"ל. וא"כ אם לא ישבע המלוה שאינו ברשותו מחמת הנאמנות יפטור הלוה בלא שבועה ולכך אף במאמינו צריך המלוה לישבע כנ"ל. וזה כתב הר"ן ז"ל שסובר כדעת רש"י משום שמא הוא שקר ויפסלנו כו'. אבל תוס' שפירשו דהחשש שמא יוציא כו' שאף אם האמת כהלוה יהי' שבועה לבטלה עיין שם. א"כ כתב שפיר כאן דבמאמינו הי' מלוה פטור משבועה שאינו ברשותו דהלוה צריך לשלם מן הדין כיון שאינו יכול לישבע כמו בחשוד דגם כאן מודה שמה שאין מניחין אותו לישבע הוא כדין דגם אם האמת כדבריו אין מניחין כו' דיהי' שבועה לבטלה כנ"ל וכיון שמשלם מן הדין ממילא אין המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו במאמינו ובאמת נשבע ונוטל והוצרכו לתרץ דלאו אורחיה להאמינו כנ"ל: