חידושי אנשי שם על בבא מציעא יח:

בגמרא גרס אמר רב הונא אמר רב משביעים אותו שבועה שאינה ברשותו ואמתני' קאי פי' רש"י ורב אלפס גריס אמר הריני משלם משביעים אותו כו' ופי' באשר"י לא דאתי למעוטי שלם דא"צ לישבע שאינו ברשותו דמילתא בלא טעמא היא אלא צ"ל דאדר' יוחנן קאי דאמר לא שלם ממש דהיכא דלא שלם עדיין לא סמכה דעתיה דמפקיד אע"פ שאמר נפקד הריני משלם שמא יחזור בו ולא מקני ליה כפילא עד שישבע שאינו ברשותו או שישלם: אמר הקטן יוסף בעל המדפיס ראיתי להציג פה מה שנתחדש אצלי קדם מאז בדברי הרמב"ם השייך לענין זה והוא זה לשון הרמב"ם פ"ח מהלכות שאלה ופקדון אמר הריני משלם ואיני נשבע ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל וכו' חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלים היא וגזותיה וולדותיה וכו' עכ"ל וכתב הרב"י בכ"מ ז"ל הבהמה עצמה חזרה לבעלים וכו' כתבו תלמידי הרשב"א בפ' המפקיד שיש להביא ראיה לדין זה מדאמרינן בפרק הגוזל קמא גבי תבעוהו בעלים והודה הגנב וכו' או דלמא מצי אמרו ליה כי היכי דאת עבדת לן מלתא אנן נמי עבדינן לך טרחינן בתר גנבא ושקלינן אנן דידן ואת שקלת דידך מדקאמר שקלינן אנן דידן ש"מ דהכי דינא דכל היכא שהבהמה חוזרת הכי דינא עכ"ל. ונ"ל פשוט לשיטת הרמב"ם אליבייהו דתלמידי הרשב"א. צ"ל הא דאמר בגמ' הרי פרתי קנויה לך מעכשיו כוונתו שתהא קנויה לו מעכשיו לכפילא אבל הפרה עצמה לא כההוא דינא דהגוזל קמא ודלא כמ"ש תוס' בד"ה כגון פירות וכו' וע"ש מעתה קשיא לי טובא מאי פריך ר' זירא אי הכי אפילו גיזותיה וולדותיה נמי כי מאחר דאמרינן דלא הקנה לו גוף הפרה א"כ אין מקום לקושיית ר' זירא ודו"ק. ותו יש לי לדקדק על ההיא ראיה מהגוזל קמא וז"ל הגמ' תבעוהו בעלים לשומר ושילם והוכר הגנב תבעוהו בעלים והודה תבעו שומר וכפר והביא עדים נפטר גנב בהודאת בעלים או לא. מי אמרינן מצי אמר להו שומר לבעלים אתון כיון דשקליתו לכו דמי אסתליקתו לכו מהכא א"ד מצי אמרו ליה כי היכי דאת עבדת לן מלתא אנן נמי עבדינן לך טרחינן בתר גנבא שקלנא אנן דידן ושקלת את דידך ע"כ. ויש לדקדק אם הדין פשוט דחזרה הבהמה עצמה לבעלים מאי קאמר מצי א"ל שומר לבעלים אתון כיון דשקליתו לכו דמי אסתליקתו לכו מהכא קשה מאי סילוק יש כאן כיון דיש זכות בגוף הפרה לבעלים ומסתמא ניחא להו יותר בגוף הפרה מבדמי שויי הפרה כדאיתא לעיל דף כ"ח במשנה כל דבר שעושה ואוכל וכו' ופי' רש"י ולא ימכור אותו המוצא וכו' שכל אדם נוח לו בבהמתו שהכיר בה כבר ולמדה לרצונו ע"כ והביאו המיימוני ואינך פוסקים. א"כ לא שייך לומר איסתליקתו לכו מהכא. ותו דהכי ה"ל לתלמודא למימר או דלמא כיון דגוף הפרה חוזרת לבעלים לא הוה סילוק. ואריכות הלשון דנקט שם ללא צורך הוא לדעת תלמידי הרשב"א. לכן נראה לעניות דעתי אחר מכ"ת ועצמותם הקדושים דלא עלה כלל על לב בעל האבעיא דההוא דינא דפרה חוזרת לבעלים ובפשיטות קא מבעי ליה הואיל דשקליתו לכו דמי איסתלקי בעלים מפרה זו ולא הוי תביעתן תביעה והודאת הגנב לא הוי הודאה. או דילמא מצי א"ל ר"ל אף גם שאנחנו מסולקים מצד עצמנו מ"מ מלתא דניחא לך עבדינא. טרחינן בתר גנבא שקלינא אנן דידן ר"ל כבר שקלינא מינך דידן לפנים משורת הדין נתת לנו כפי' רש"י ושקלת את דידך ר"ל דניחא לן דשקלת את דידך מהגנב בשיודה בפנינו דאינהו לא ידעי שיביא השומר עדים והוי תביעתן תביעה. ומקרוב עיינתי בש"ך בחו"מ סימן רצ"ה ס"ק י"א הביא לההוא דינא דרמב"ם וראיה של תלמידי הרשב"א וכ' ואין ראייתם מוכרח ודו"ק עכ"ל ואפשר שכוונתי לדעתו הרחבה. ומעתה הקושיא ראשונה נמי מתיישבת אף גם שהדין דהרמב"ם דין אמת האמנם ההוא דינא ילפינן ממסקנא דשמעתין דילן ולא מהתם. והוא נלמד מפירוקיה דר' זירא דמסיק ואמר סתמא דמלתא שבחא דאתא מעלמא עביד אינש דמקני שבחא דמגופה לא עביד איניש דמקני וכיון דאזלינן בתר אומדן דעתו של אדם מעתה ההוא דינא דרמב"ם דחזרה הבהמה לבעלים נמי ילפינן מיניה דאזלינן בהא נמי בתר אומדן דעתו של אדם שדעתו נוחה ביותר בבהמה שלו שהכירה בו כבר ולימדה לרצונו כמתני' שהבאתי לעיל מבדמי שווי הפרה. וכבר כתב הרב מ"מ שם דהרמב"ם פוסק כר"ז. וכן מוכח ריהטא דלישנא בהרמב"ם דיליף ההוא דינא מפרוקא דר' זירא וז"ל חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלים היא וגזותיה וולדותיה שאין זה השומר קונה שבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאיליו. הרי דכללם יחד. ומדכללם יחד נ"ל פשוט דיליף מר"ז וכדכתיבנא א"כ לא ידענו ולא שמענו דינא דהרמב"ם אלא כפי מסקנת ר"ז מעתה לק"מ ודו"ק והוא נכון בעיני:

מהר"ם ורישא דשלם ולא רצה לישבע נמי פי' בתו' דנקט לרבותא לאורויי שלם אע"פ שנשבע תחלה שהכפל שלו ולא רצה לישבע היינו שלא רצה לעמוד בשבועה אבל אם אמר הריני משלם אם נשבע תחלה אין הכפל שלו:

נשבע ואינו יכול לחזור בו כו']: