חלקו של יוסף (ש"ס) פה

זה הרי שבאי קנה מדין וישב ממנו שבי אמנם לענ"ד זה לק"מ דהנה מבואר שם בגיטין (לז) דמשום יאוש בעלים קנה בהך דוישב ממנו שבי וכבר תמוהו הראשונים דאם שבי קונה למה צריך ליאוש בעלים אמנם לענ"ד פשוט דודאי בכל גזלן לא אמרינן שקונה רק שבאי היינו הלוקח עם מלחמה אבל גדר השבאי שאימתי נקרא וישב שבי שכבר שבה רק אם זה נתיאש אז נקרא ששבה ממנו אבל כל שבדיני המלכות יכול להוציא ממנו לא נקרא עדיין ששבה לפי"ז פשוט בהך דסקריקון דדין גזל לא הותר והיה יכול לתבוע בדין אם כן לא נקרא עדיין שבאי ורק אגב אונסא גמר ומקני אבל ודאי בשבי אף יחיד קונה וכמש"ב בזה מהראשונים

איברא דלפי זה תיקשה על מה שפסק רבינו פ"ח ממלכים ה"ז דלא רצתה להתגייר מגלגלין עמה י"ב חודש לא רצתה מקבלת שבע מצות ועיין כסף משנה שדימה רבינו דינה של יפת תואר לדין של עבד והטעם פשוט משום דקני לה בכיבוש מלחמה והרי היא כשפחתו אבל תיקשה הרי נתבאר שבכיבוש הוא קונה שאף להטבילו יכול בע"כ כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל דפ"ח מעבדים ה"ב שהבאנו שאף קטן יכול להטביל אף לשם גירות ואף אם הגדיל אין יכול למחות אם כן למה כאן אינו יכול לכפות אמנם פשוט דיפת תואר שאני דכיון שנבעלה יש לאו דלא תתעמר בה שלא ישתמש לשם שפחות וכמבואר ברמב"ם פ"ח ממלכים ה"ו אם כן בטל ממנה שם שפחות לזה דין הוא שאם משתמש בה עובר בלא תתעמר אם כן שוב לא שייך שיכפה אותה לקבל גירות מדין כיבוש שיש לו בה שמבעילה זו שבא עליה בטל השפחות של כיבוש ממנה רק דין של קנין נשאר בה לענין שיכול לקחתה לאשה וזה נשאר בה עדיין קנין הגוף מהכיבוש שקנה אותה ואף בשביל קנין זה גם כן הדין שמגלגל עמה עד י"ב חודש והבן

ובעצם הדין אם שייך כיבוש מלחמה לענין אישות שבכח כיבושו שהוא כובש הרי הוא קונה את האישות נראה דדבר זה בין הראשונים במחלוקת שנויה והוא הנה הרמב"ם כתב בפ"ח ממלכים ה"ו ונושאה בכתובה וקדושין אבל הרמב"ן בפירוש התורה לפ' תצא פרק כ"א פסיק י"ג כתב ז"ל ואחר כן תביא אליה ובעלתה אמרו בספרי אין לך בה אלא מצות בעילה נתכוונו לומד שאין קדושי כסף ושטר תופסין בה וגם הבעילה לא לשם קדושין שדינה עדיין כגויה שאין קדושין תופסין בה אלא שיתיר לו בעילתה ומפני שאמר והיתה לך לאשה יורה שהיא אשתו גמורה ואם זנתה תחתיו תדין כאשת איש וכך אמרו בגמ' במסכת קדושין ולקחת לך לאשה ליקוחין יש לך בה עכ"ל והנה לפי"ז בע"כ דהאישות שיש לו בה אף שהיא גויה הוא כדין כיבוש מלחמה הרי דשייך ביבוש על אישות ולפי"ז לכאורה הרמב"ם ורמב"ן חולקים שדעת הרמב"ם הוא שקדושין יש לו בה כדין כל אשה הנקנית בקדושין אבל לדעת רמב"ן אין לו בה קדושין מפני שעדיין כגויה וכן ראיתי למחברי זמנינו שתפסו כן

ולשיטת הרמב"ם הך דאין לך בה אלא מצות בעילה הכונה פשוט לפימש"ב דעל ידי מלחמה קנה אותה קנין גמור לעבדות אעפי"כ משבא עליה במלחמה שוב נעשה הדין של ומכור לא תמכרנה אבל אפשר לפרש שבאמת יש לו שפחות בה רק לאו הוא שיש עליה ומכור לא תמכרנה לזה בא הספרי לפרש שאינו כן אלא שאף דין שפחות בטל ממנה ואין לו בה רק מצות בעילה וכמו שפסק גם הרמב"ם שאם מכרה אינו מכור ומחזיר הדמים

- ולענ"ד נאמרו בענין זה שלש שיטות חלוקות הא' הוא שיטת הרמב"ם פ"ח ממלכים שביאה ראשונה פשוט היא ביאת פנויה וגויה ואין לו בה קנין בלל משום דעדיין גויה היא הב' היא שיטת רמב"ן שודאי ביאה ראשונה היא בגויות אבל הרי הדין הוא שאף גויה יש לה דינים של בעולת בעל ולזה ישראל הבועל יפת תואר אף שעדיין גויה היא ואין בה דין של קדושי בסף ושטר שאין קדושין תופסין בגויה מ"מ נעשה בה דין של ולקחה דעכו"ם שהיא בעולת בעל וזה שהרי בעולה יש להם וזה לפי דברי הרמב"ן כונת הספרי אין לך בה אלא מצות ביאה לבד ר"ל שאין לך בה דין של קדושין רק דין בעולת בעל לפי"ז פשוט דמש"כ רמב"ן שאם זנתה תחתיו תדון כאשת איש הכונה הוא שרק היא תדון כאשת איש אבל ישראל הבא עליה אין נדון בבא על אישה זו באשת איש יען היא גויה ואין אישות לעכו"ם ולא עבד רק על ודבק באשתו לא באשת חבירו כמש"כ תוס' גם כן בקדושין (כא) וכמש"ב הרמב"ן גם כן בפסוק י"ד שם ושלחתה לנפשה אמרו בספרי ולא לבית אביה ולא ידעתי אם לומר שהיא