חלקו של יוסף (ש"ס) קל

והראשונים שסוברים שהוא הילך הוא משום שסוברים שדעתו לתבוע חיוב משכון וע"ז אם מודה הוי ליה הילך והחולקים סוברים דאף על מה שיש משכון דעתו לתבוע ממון והוא אין נותן לו אם כן הוי הילך

ולפי"ז מבואר דמסולק כל קושית הש"ך הקושיא הא' דאם יאנס הרי יצטרך לשלם נמצא דמודה בחיוב ממון לק"מ דהרי חבירו אין תובעו זה רק הוא תובעו שיודה במשכון כפי שיעור חובו אם כן אם הוא מודה אף שבהודאה נכלל שגם אם יאנס יצטרך לשלם אבל זה הרי לא תבעו חבירו והוי לענין זה הודאה קודם לתביעה ולענין זה שתבעו הוי ליה הילך לפי"ז מבואר דלא דמי כלל להך דב"ק (קה) דשם הרי עיקר התביעה הוא שהוא אומר שגנב והוא אומר שלא גנב אלא הוא שומר אם כן הרי נחלקו בעצם החיוב אם יש חיוב שלכשיאנס ישלם והוא כופר ודאי הוי כפירת ממון ולא כאן שאינו תובעו זה החיוב והקושיא הב' מהך דנחבל גם כן לא קשה מידי דשם בנחבל כ"ז שלא נשבע אין עדיין דין תשלומין משא"כ גבי משכון הרי אף דלא נשבע כבר קנה וכבר פרעו בקנין רק שצריך הוא לישבע ע"ז שכבר פרעו ודאי הוי הילך

ומעתה נחזור לסתירת השו"ע בדין משכון אם הוא הילך ונלע"ד דגם זה לק"מ דעיקר מה שפסק השו"ע דמשכון לא הוי הילך הוא רק מפני שאין תובעו משכון רק תובעו ממון אבל בנידון דהשו"ע דשם הרי מיירי בלא תבעו כלל דמי משכון רק נחלקו אם מה שנאבד חייב לשלם שוב על דמי משכון ודאי הוי הילך לפי"ז מה שדן הש"ך לחלק בין משכון דש"ה לשלא בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה כיון שאין קונה משכון לא הוי הילך אבל לפימש"ב אינו דהרי מבואר דקרקע אף דלא הוי רק שעבוד מ"מ אם תובעו רק זה השעבוד הוי ליה הילך אם כן אף שלא בשעת הלואה דלא קנה משכון הרי כתב הר"י הלוי דשעבוד מיהו הוי אם כן אם תובעו זה השעבוד הוי ליה הילך

וליתר דברי השו"ע תמוהו המפרשים א' על מש"כ דאם אחר שנפחת גם כן שוה כשעור החוב דנשבע היסת הרי לפי"ז הם מחולקים במשכון אם הוא צריך לנכות לו כך או יותר למה נשבע רק היסת הרי אם טוען על גופו של משכון פסקו הגאונים דצריך שבועה בנקיטת חפץ ולענ"ד לק"מ דז"ב דאף דאם נפחת המשכון מנכה זה מן החוב מ"מ אין זה חסרון בקנין המשכון משום דאף דמלוה על משכון שומר שכר ואם נאבד בפשיעה משלם מ"מ אף אם נאבד כפי שיעור החוב לא נקרא שאבד קנינו במשכון שהרי נכה לו זה מחובו זה אינו דשני ענינים הם זה יש לו חוב על חבירו מה שהלוהו ועל מה שהלוהו הדין הוא שקונה משכון וזה יש לו חוב אחר שאינו של הלואה אלא של שמירה ולא נכנס חוב זה תחת חוב זה דחלוקים הם בדינם זה גובה מטעם הלואה בינונית וזה גובה עדית מטעם שומר מזיק ובכה"ג לא אמרינן אפוכי מטרתא למה לי כמבואר בכתובות (קי) אם כן חוב הלואה נשאר בתקפו ושוב על חוב זה נשאר הקנין במשכון ועד כאן לא אמרו הגאונים דטוען על משכון צריך שבועה בנקיטת חפץ רק אם הם מחולקים בגוף הקנין אבל כאן גוף קנין ודאי יש לו רק הם מחולקים כמה חייב לו בעד הפחת ודאי דין הוא שאין כאן שבועת הגאונים בנקיטת חפץ לזה פסקו דצריך היסת. הב' הקשה עוד הש"ך דלמה פסקו דצריך היסת בנחלקו כמה נפחת וחייב על הפחת הרי כיון שמודה שעל מקצת חייב אם כן הוא מודה מקצת וחייב שבועה דאורייתא וזה לק"מ מטעם אחר משום דאף דב"ח קונה משכון הרי משום ולך תהיה צדקה חייב להחזיר אם כן אם יתבע הלוה המשכון יצטרך להחזיר לו ומה שמודה לו שנפחת יש תחת הלוה בחוב שוב הוי הילך

ובקצות הביא דברי החכם צבי שתירץ דברי השו"ע דאין צריך שבועת שומרים משום דעיקר שבועה הוא שאינה ברשותו כמבואר בשו"ע ס"י רצ"ד ואינך ע"י גלגול והיכא דאיתא בעיניה לא שייך זה שא"ב אך קשה בדברי השו"ע סעיף ל' שכתב וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהם ומודה שמעון שנפחת ואינו ידוע אם הוא באונס אם לאו הו"ל משואיל"מ וכיון דליכא שבועה שאינו ברשותו ליכא שבועת התורה עכ"ל ור"ל הרי בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאין יכול לישבע משלם ולפי"ד תיקשה גם על יסודנו זה דבמשכון ליכא שבועת תורה אם כן הרי לא אמרינן משואיל"מ

אמנם לענ"ד פשוט דהמעיין בשו"ע שם יראה דמיירי ששוה המשכון יותר מהחוב וכיון