חלקו של יוסף (ש"ס) קכט

דהרי הם פסקו דמשכון, הוי הילך והיסוד דמשכון הוא הילך הוא משום דב"ח הרי קונה משכון ורק משום ולך תהיה צדקה הוא דחידשה תורה שמחויב להחזיר המשכון וממילא גם עצם החוב נקרא פרוע על ידי המשכון ומה שהחוב הוא חוב הוא רק משים הך דין שיש חיוב חזרה במשכון אם תובע אז הוי חוב לפי"ז נלע"ד פשוט דאף דאמרו מלוה על המשכון ש"ש אינו שומר שכר ככל שומר שכר דפירושו הוא ששומר החפץ רק פירושו דכיון שיש דין שאם רוצה להחזיר המשכון חייב לפורעו לפי"ז אם באנס המשכון כיון שיכול להחזיר הוא אומר שרוצה להחזיר ומה שאין מחזיר הוא משום שנאנס ועל אונסים אין חייב לכך נשאר תו החוב חוב אבל כ"ז הוא בנאנס אבל נגנב או נאבד כיון שהוא חייב שמירה מה שאם נאבד החפץ לא נקרא שמשלם בתורת שומר כי אם שמשלם בתורת שכבר נפרע חובו שמלוה על המשכון קונה משכון לפי"ז פשוט הוא דלא שייך שבועת השומרים דרק אם נגנב או נאבד הדין שצריך לשלם משום שומר אז יש דין שבועת שומרים אבל היכא שאם נאבד נחשב שהחוב פרוע זה לא נקרא משלם בתורת שומר ואם השאלה אם החוב פרוע או לא לא שייך שבועת שומרים ואף אם יחזור ויפרע נקרא שפרע מה שכבר נפטר לא שעתה חייב לפרוע משום שומר ולא אמרו דמלוה על משכון רק שיש לו שעבודי שומר שאם יגנב או יאבד ינכה לו החוב ועל יתר מהחוב יש לו דין שומר משום שעל יתר מהחוב לא שייך שקונה שהוא פרוע אם כן על זה מה שהוא יתר דין שומר ממש לו והבן

והנה הש"ך בסימן פ"ז סק"ה כתב בתוך דבריו ז"ל מיהו לעיל סי' עב ס"ק קי"ח העליתי דאפי' בהלוה על משכון ל"ה הילך כדעת הרמב"ם ואף דלקמן סימן פ"ח סק"ח כתבתי דכ"י שי"ב נאמנות כיון שא"י לכפור הוי הילך וכהרמב"ם דהתם א"י לכפור במה שתובע משא"כ הכא דמ"מ יכול לכפור המעות וא"ח ליתן לו מעות ונהי דיכול לגבות מהמשכון מ"מ לאו הילך הוא ועוד דהא אם יאבד המשכון באונסין גובה זה מעותיו מ"מ ע"פ הודאתו וכן אם נגנב או נאבד למ"ד המלוה על משכון ש"ח ואי לאו דאודי ליה אבד זה מעותיו ועוד דאף אם יגבה ממשכנו מ"מ צריך לישבע בנק"ח עכ"ל

ונלע"ד לבאר כונת הש"ך דכיון שאם יאבד המשכון באונס גובה לאו הילך הוא דהנה מבואר ב"ק (דף קה) דקאמר כי תניא ההיא דפטור באמר לו הילך כי קאמינא דחייב דקיימא באגם דאמר לו דילמא מגניב הרי דמשום הך דדלמא מגניב נקרא וכחש וחייב משום הכפירה קרבן שבועה אם כן כיון דחשיב כפירה לא הוי הילך שהרי אין נותן כל החיוב שהרי כופר הך דאילו מגניב ומש"כ עוד הש"ך דכיון שצריך לישבע לא נקרא הילך בנוי גם כן על פי יסוד דברי הר"ן שהביא הש"ך בסי' פ"ז סקי"ג דגבי נחבל אם טוענו נ' דהלואה ונ' דחבלה לא הוי מודה מקצת עד שיש בו על החבלה חזינן דקודם שבועה לא הוי עדיין חיוב כדי שנאמר שוב שהוא מודה מקצת א"כ במשכון ג"כ לא הוי הילך שהרי אם ירצה לגבות ממשכון ולטעון שהמשכון שלו יצטרך לישבע בנקיטת חפץ שהמשכון שלו אם כן לאו פרעון הוא כיון דאף חיוב לא הוי

והנה רש"י פירש בריש ב"מ דשטר הוי הילך משום ש שעבוד קרקע ולפי"ז פלא על רש"י דכיון דאף קיימא באגם דדלמא מגניב לא נקרא שהחזיר ונקרא כפירה כש"כ בשעבוד שאם יאבד הקרקע ישאר החוב חוב ודאי הוא דלא הוי הילך אם רק מודה בשעבוד

ונלע"ד לבאר בזה דהנה היסוד דשעבוד קרקע הוי הילך הוא משום דכמו דאין נשבעין על שעבוד קרקע משום דאדם סומך עיקרו על קרקע ואם כן קרקע תבע אם דן על המטלטלין שנשתעבד שהוא מודה הוי ליה הודאה קודם לתביעה שאינה מחייבת שבועה וזה גם כן ביאור דברי הגמ' דכתובות (מג) דלר"ש קנס קתבע משום דקייץ שוב פטור משבועה אף שמודה יש בו חיוב בושת ופגם גם כן מ"מ אם כופר לא נקרא כופר רק על קנס כיון שלא תבע רק קנס ה"נ בשעבוד כיון שתובע רק קרקע מה שמודה מטלטלין הוי הודאה קודם תביעה

לפי"ז מבואר דמחלוקת הראשונים אם משכון הוי הילך או לא הוא משום דנחלקו באם יש לו משכון והוא תובע מה הוא תובע אם הוא תובע שיש לו חוב לענין שיהיה משכון דין משכון ועל היתר מן המשכון הוא דתובע ממון אבל על שיווי המשכון אין דעתו לתבוע שישלם לו ממון רק דעתו לתבוע שיודה לו שהוא משכון על חוב או דעתו לתבוע ממון