חלקו של יוסף (ש"ס) קכז

יתר מחובו הוי שוב חיוב אונסין עכ"ל כונת הש"ך דאף לפי שיטת רש"י דב"ח קונה משכון חייב באונסין מ"מ חיוב אונסין ודאי לא הוי רק כפי שעור החוב דעל שעור החוב שייך שקונה משכון אבל על יתר החוב לא שייך קנין לאונסין וכ"כ הש"ך מפורש בסקי"ז אם כן נפק"מ בין היה ברשות ב"ד אז אין חייב באונסין רק כפי שיווי המשכון אבל שלא ברשות ב"ד כיון דדין גזלן עליו אם כן חייב על כל המשכון באונסים ובזה תירץ הש"ך קושית בעה"ע על הפוסקים דפטרי מאונסים ממכות (דף טז) דפריך והרי משכון דרחמנא אמר ולא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו ומשכח"ל בטלו ולא בטלו קיימו ולא קיימו ומשני כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ואם איתא דפטור מאונסין משכחת לה קיימו ולא קיימו נשרפה מאליה עכ"ד ולפע"ד דכיון דמשכן שלא ברשות ב"ד חייב באונסין ולא משכח"ל קיימו ולא קיימו עכ"ד הש"ך

והנה לכאורה דברי הש"ך תמוה הרי מפורש בתמורה ו' דאף אם הוא מחזיר את הכר ביום ומחרישה בלילה דין הוא שיצא ידי העשה שניתק לאו דחבלה ולפי"ז הרי צריך להחזיר מכל וכל משום גזילה ובנתיבות רצה לדון לחלק בין הגיע זמן פרעון דיכול למשכן עפ"י ב"ד אז אף אם משכנו בע"כ לא עבר על לא תגזול ואינו מובן דלפי"ז עדיין איך תירוץ לקושית בעל העיטור דמשכחת קיימו ולא קיימו בנאבד באונס והגיע זמן פרעון דלא עבר משום לא תגזול ופטור על אונסים

ולכאורה היה נראה לבאר דכיון דשומר הוא מלוה על משכון וצריך לישבע שבועת שומרים אם כן כיון שלקח בזרוע ועבר על לאו שוב הוא חשוד ואין יכול לישבע שבועת שוברים ומשלם אמנם ז"א שהרי מבואר בסימן צ"ב שיטת הרמב"ם דבשומר חשוד ל"א מתוך שאין יכול לישבע משלם ואף להחולקים שם כבר ביארנו בסימן הקדום דשיטת שו"ע דמלוה על משכון אין צריך שבועה של שומרים במקום שקונה משכון אמנם עדיין יש להוסיף קמחא ותבלין לומר דכיון שא"י שנאנס אם כן שוב א"א ללקות שבא ניתן לתשלומין וניתק לעשה אבל עדיין קשה דהא משכח"ל בהעידו עדים שנאנס לכן מוכרח מדברי הש"ך דאין לחלק בין הגיע זמן פרעון ללא הגיע זמן פרעון ובכל אופן הוי גזלן וכאן לא שייך עביד דינא לנפשיה שהתורה אסרה בפירוש שיעשה דין זה לנפשיה ועיין רמב"ם פ"ג מגזילה הט"ז דחוטף משכון שלא ברשות צ"ד הוי גזלן אע"פ שחייב לו והיינו במקום שיכול למשכנו כדמשמע לשון הרמב"ם אעפי"כ הוא גזלן כ"ז שהוא שלא ברשות ב"ד

ולכן נלע"ד בביאור הדבר דהנה בחוטף משכון עשה ב' קנינים הא' עשה קנין גזילה הב' קנין משכון ושני הקנינים חלוקים הם הקנין גזילה הוא לענין שאם יעשה שינוי יקנה או ביאוש וש"ר הקנין משכון הוא לענין לקדש את האשה וכדומה ולפי"ז מבואר היטב דאם חטף משכון אם הוא משיב אין צריך להשיב רק הקנין גזילה אבל הקנין משכון אין צריך להשיב ולכך אם מחזיר הכר ביום ומחרישה בלילה יצא דתיכף שהחזיר את הקנין גזילה שוב נשאר לו רק קנין המשכון ולכך לגבי קנין משכון אי עביד מהני אף שאסור לעשות כן וליתר דברי הש"ך עיין מש"ב בס"ד בחידושי ב"מ סימן ז' גם עיין בביאור הגר"א סימן ע"ב סקי"ח דדעת הרמב"ם דאם נאנס או נאבד אף שמחזיר דמים לא קיים העשה ודלא כהש"ך ואכ"מ וזה מה שרצינו לבאר בס"ד

עוד בענין הנ"ל

עיין ש"ך סימן ע"ב סק"י שהקשה בשם מהרשד"ם על הרשב"א שכתב גבי מלוה על משכון דהוי ש"ש כ"ז שהוא אצלו עד שיחזירנו ובטול מעות והבא את שלך שומר חנם עיין קצות מה שתמה ועיין נתיבות שביאר דכונת הרשד"ם לגמרתיו דהוי ש"ח אף דתפיס ליה אאגריה ואין רוצה ליתן והש"ך תירץ דגבי אומן רק תפיס אאגריה אם כן כשאין דעתו לתפוס הוי ש"ח אבל בהך דמשכון דוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף אף כן פשיטא דהוי ש"ש לעולם ואין מובן אם הוי הקושיא מגמרתיו למה מועיל תירוצו ונלע"ד בכונת ביאור דברי הש"ך דהתוס' ב"מ (פב) כתבו דצריך לב' טעמים בהך ז דאומן דהוי ש"ש א' דתפיס ליה אאגריה ב' משתכר ממנו וצריך להבין צירוף ב' הטעמים ונלע"ד בזה דהפירוש כן דודאי דין הוא דאף אם קבל שכר מ"מ לא הוי שומר שכר רק אם קבל שמירה אבל אם לא קבל שמירה לא