חלקו של יוסף (ש"ס) קכו

פלוגתא והלכה פסוקה היא ואפי' בתנאי לא בעי לאוקמא בש"ס וכיון שכן אמאי אמר רבא ש"ש ולא אמר סתם כגון שתפסו ניזיק לגבות ממנו ונתחייב בניזקיו שלא להוציא דבר שקר מפיו אלא ש"מ ש"ש הוא עכ"ל והש"ך שם דחה הראיה דכיון דמיירי בשור תם ופ"נ קנסא אם כן לא נתחייב עד שעת העמדה בדין משום הכי לא שייך ב"ח קונה משכון זת"ד

ולפיענ"ד נראה דעדיין לא יתישב דהרי כיון שביארו תוס' ב"ק (לג) דאף דפנ"ק מ"מ שאני מכל הקנסות וכשעמד בדין למפרע הוא זוכה אם כן בפלגא נזקא כיון דלמפרע זכה הרי שוב בשעת תפיסה היה משכון אלא דבזה יש להסתפק אם לרי"ש דב"ח הוא וזוזי מסיק ביה אם לאחר העמדה בדין למפרע נעשה ב"ח או לא דאפשר שתוס' לא כתבו כן רק לר"ע ז"א שהרי מבואר שם ל"ג דאף לרי"ש אם מכר חוזר וגובה אף אם מכר קודם העמדה בדין משום דהוי אפותיקי והוי כמו עשה עבדו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה הימנו ואי"נ דלא נעשה אפותיקי רק מעת העמדה בדין למה ב"ח גובה הרי המכירה היתה קודם זה החלות של אפותיקי ומוכרח דלמפרע הוי אפותיקי לרי"ש משו"ה גובה הניזיק מלוקח ובלא"ה מוכח מגמ' דלרי"ש גם חוב יש על גברא קודם העמדה ואילו לא היה השור אפותיקי לא היה גובה אף דאין דינו רק מגופו אם כן לכאורה מה שייך גביה מלוקח הדי בכ"מ שהוא הוא גובה ממנו בע"כ דרק מזיק הוא הב"ח רק דין הפרעון הוא מגופו לכך במכרו שאין לגבות ממזיק היה פטור רק גובה משום אפותיקי אבל עכ"פ מוכרח דלמפרע הוא גובה אם כן מוכרח מזה דאף שיש לו משכון לא הוי רק שומר שכר וכהוכחת רמב"ן

והנה התוס' כתבו משו"ה צריך לומר לרי"ש דנעשה ש"ש משום דלר"ע דיוחלט שלו הוא מחזיק ולאו ש"ש הוא לפי"ז לכאורה אם ב"ח קונה משכון לגמרי הרי הוא שלו ואין נעשה ש"ש אלא על חלקו לפי"ז קושית רמב"ן יותר חזקה דאיך הוא ש"ש על כל השור ועיין קצות שלא ירד לזה

ונלע"ד בכ"ז לפימש"כ הש"ך דב"ח קונה משכון רק אם אין לו לשלם ועיין קצות מה שהביא בשם המ"ל דב"ח קונה משכון רק במשכנו על ידי ב"ד דשם נאמר דצריך להחזיר כסות יום ביום וכסות לילה בלילה ותימה עליו הרי אף במשכנו בע"כ מבואר בתמורה (ו) דמחזיר כסות יום ביום אמנם לענ"ד כונתו פשוט דב"ח קונה משכון היינו שנחשב כפרעון לפי"ז רק אם חייב לפרוע אז שייך ב"ח קונה מש משכון ולפי"ז דן המ"ל דכמו דכתיב בתורה במשכנו עפ"י ב"ד דמחזיר כסות יום ביום הרי שם בע"כ מה שמשכנו ב"ד אינו לבטחון החוב שהרי החוב בלא"ה אין בטוח שהרי מחזיר לו אלא מה שממשכנו הוא לתורת פרעון אלא שכל שלא בא לידי גביה הדין שמחזיר כסות יום ביום לפי"ז רק כה"ג הוא דב"ח קונה משכון ואף בע"כ קונה אם עפ"י ב"ד היה יכול לגבות לפי"ז בשור תם אף דלמפרע נעשה חוב אבל כ"ז שלא נגמר הדין הרי הוא קנס ואין חייב לפרוע אם כן זמן פרעון עדיין לא בא וקודם זמן פרעון אין ב"ח קונה משכון ולזה רק שומר שכר הוי משום דתפסו ויש לו הנאה כמו בתפיס אאגריה משום הכי נעשה שומר שכר אף על חלק חבירו והבן

הו' לפי"ז מיושב קושית הרמב"ן למה כל האומנים ש"ש הרי כיון דחייב לו שכר והוא תופס על השכר הוי לן למימר דחייב באונסין לפי"ז לק"מ דכיון שאין חייב השכר עד שיחזיר לו החפץ אם כן עדיין לא הגיע זמן פרעון ואין ב"ח קונה משכון כה"ג כמש"ב

ולפי"ז גם מה שתמה קצות על מ"ל דאף מדעת הלואה צריך להחזיר כסות יום ביום ולפי"ז כונת מ"ל במדעת הלוה הוא רק באופן דשלא מדעת לא היה יכול למשכן דאין להמשכון דין גביה ומה שהביא ממחזיר כסות יום ביום הוא רק בחינה שלא לתורת בטחון לקחו על ידי ב"ד כי אם לתורת גביה והבן

הז' תמה רמב"ן דלמה יהיה שואל הרי אין כל הנאה שלו ביארנו לעיל דכיון דקונה רק ולך תהיה צדקה יש שוב חייב באונסין והש"ך כתב לתרץ בזה בתירוץ הא' דבאמת מותר לשכב על משכון שלא בש"ה שקונה להשתמש בו ופלא לענ"ד על הש"ך הרי מפורש ב"מ (קיד) להיפך ואם עני לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכב ועיין רש"י שם דאסור ולכן העיקר בזה כתירוץ הב' של הש"ך שהוא כעין תירוצנו

עוד כתב הש"ך לחדש דאף להשיטות דב"ח קונה משכון הוא ש"ש מ"מ אם משכנו שלא ברשות ב"ד לכו"ע חייב באונסין דחשיב גזלן ולפי"ז אפי' על