חלקו של יוסף (ש"ס) קכה

דאף בשעת הלואה אם מקדש אשה מקודשת משום דמן הסתם רוצה לקנות את המשכון עתה ויכול לקנות וכ"כ באמת שם הש"ך בשם המרדכי דאף בשעת הלואה בקידשה במשכון דאחרים הרי היא מקודשת

הד' הביאו הרמב"ן והרשב"א ראיה מהך דקדושין (דף יט) המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר"י בר' חנינא אלמא דאף בשעת הלואה קונה משכון והש"ך כתב לדחות דשם לא קאמר כלל מדר' יצחק רק מדר"י בר חנינא ואם כן שפיר מהני אף דלא קנה משכון אמנם לענ"ד אם משם אדרבה ראית רמב"ן ורשב"א ראיה אלימתא היא דהא שם עיקר ההוכחה דמקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת (הך מדר"י בר"ח הוא ט"ס בש"ך וצריך לומר מדר"י בר יהודא) הוא מה שאמר ר' יוסי בר"י דמעות ראשונות לאו לקדושין ניתנו וכי משייר בה שו"פ הוי קדושין משום דהיא גופא משכון לפי"ז אי"נ דבשעת הלואה לא קנה משכון הרי אין דומה כלל לדר"י בר"י דשם בהך דר"י בר"י שהיא גופה משכון שם הרי היא נקנית לו כדקיי"ל דעבד עברי גופו קנוי בדף ט"ז שם ומשכון דשעת הלואה לא קני כלל בע"כ דצ"ל דשם דומה ממש למשכון ובמשכון קנוי כע"ע רק יש דין ולך תהיה צדקה שחייב להחזיר אם נותן לו מעות וכן גבי ע"ע גופו קנוי ואם נותן מעות חייב להוציאו משום גרעון כסף ממש כמו משכון אם כן הרי מוכרח כהוכחתם דאף בשעת הלואה גם כן ב"ח קונה משכון

אמנם באמת גם. זה לק"מ לפימש"כ הרמב"ן והרשב"א עצמם בקדושין (טז) שם דהך דעבד עברי גופו קנוי הוא רק קנין איסור אבל קנין ממון לא אם כן גבי קדושין הרי לא שייך קנין איסור רק קנין ממון וזה אין גופו קנוי רק שעבוד ומלוה יש לו גבי עבד ורק הוא משכון ואינו קונה משכון זה אעפי"כ מקודשת בזה גופא שהוא יותן לה המשכון כמו גבי הך דינא דיעוד וזה שלמד ר"י בר"י מדין יעוד

אבל עדיין קשה דהא מבואר ב"ק (קיג) לענין הך דגזל עכו"ם דעבד עברי גופו קנוי ולאו הפקעת עת הלואה היא רק גזילה ועיין מש"ב בחידושי על מסכת קדושין סימן כ"ה לישב קושיתנו מזו הסוגיא על רמב"ן ורשב"א אבל עכ"פ מבואר מזה דהוי קנין הגוף על הממון ומה מדמי לה למשכון דשעת הלואה דשם הרי אינו רק משכון ולא קנין בגוף המשכון ועיין תוס' דקדושין (יט) ד"ה במלוה

אמנם נראה דגם משום הא לאו תברא היא דהרי לפי הגמ' דב"ק (קיג) יוצא דע"ע לאו מלוה היא כלל ובקדושין (יט) מבואר דמלוה הוא בע"כ דצ"ל בזה דיש ב' גדרים הגדר הא' הוא שנתן לו מעות ואם אינו עובד נקרא זה שהמעות שנתן לו הוא כמו מלוה הב' הוא שקונה הגוף ואם אינו עובד אז הוא גוזל את הגוף שקנוי לו והנה בקדושי יעוד לא שייך זה שיחול הקדושין על מה שמקנה לה הגוף משום דזה לא שייך קדושין דקדושין צריכה שתקבל ממנו לא שיפקיע את קנינו ממנה והיא אינה מקבלת כלל רק ממילא היא בת חורין שכבר הופקע קנינה עוד אפשר דקנין עבדות שלה לא הופקע בקדושין ורק אסור לו להשתמש בה משום דנוהג בה מנהג אישות ולא מנהג שפחות אבל קדושין לא שייך בזה ורק הקדושין הוא שלבד קנין הגוף שיש לו בה הרי יש לו מלוה עליה ומקדשה במלוה זו ועל מלוה זו הרי אין האשה קנין הגוף למשכון רק אדרבה כיון שהוא אדון שלה והיא תחתיו לבד קנין הגוף גם משכון היא לו ומשכון הוא רק מה שהוא תפוס בה אם כן שפיר מוכח דכמו דהיא משכון מקודשת במלוה שיש עליה אף דמשכון על המלוה אינו קנין הגוף ה"נ מקדש במלוה שיש עליו משכון מקודשת אף שאין המשכון קנין הגוף ולפי"ז שפיר מיושב סתירת הגמ' דב"ק (קיג) דקאמר שהיא גופה קנוי היינו לענין שאם יגזול מלאכתו מעכו"ם הרי גם קנין הגוף יגזול והוי גזילה לא הפקעת הלואה אבל גבי קדושין שם הרי צריכה להתקדש בדין המלוה לכך תלי לה בהך דינא דמקדש במלוה שיש עליה משכון וברור בעזה"י

הה' הרמב"ן בספר המלחמות ראיה איה דר' יצחק דקאמר דקני לאו לאונסין וז"ל ויש ראיה לדבריהם ממה שאמרו פ' דו"ה כגון שתפסו ניזיק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש לניזקין והתם משכנו שלא בשעת הלואה הוי וקאמר דש"ש הוי ולא מחייב באונסין ולא תימא דהתם מילתא בעלמא קאמר משום דבהכי סגי ליה לחיובי ניזק בנזקין ומאי דצריך ליה קאמר דבשמירת ש"ש מתחייב בניזקין דאי הכי לימא ש"ח אי נמי שומר סתם דכל ד' שומרין נכנסו תחת הבעלים לנזקין ועוד דהא במילתיה דר' יצחק ליכא