חלקו של יוסף (ש"ס) קכד

הב' בסוגיא דפסחים (לא) דשם קאמר דאם הרהינו אצלו ב"ח קונה משכון ועובד משום בל יראה ובל ימצא והרי שם קתני מלוה על משכון והוא בשעת הלואה אעפי"כ קונה משכון לעבור בב"י וב"י והנה שם אי אפשר לבאר פשוט כמש"ב דכיון שיכול לקנות משכון דבשלמא גבי שמיטה שייך הטענה דסו"ס הוא של אחיך בידך אבל גבי הך דחמץ הרי ודאי הישראל אינו רוצה לקנות כדי שלא יעבור על בל יראה ולמה הדין שעובר על בל יראה ונלע"ד דאדרבה מזו יהיה ראיה לכל מש"ב ונקדים דאדרבה להשיטות דב"ח קונה משכון לא הוי הוי רק שומר שכר אדרבה יותר קשיא מהסוגיא דפסחים דהרי לפי"ז בשעת הלואה דלא קנה משכון לא הוי רק שמר חנם דמשכון הרי לא קנה ותפיס אאגריה לא שייך כמו שביארו בזה תוס' ב"מ דלא היה צריך להלות ולא יהיה תפיס על השכר והרי בפסחים (דף ה) מבואר דאמר רבא לבני מחוזא בעירו חמירא דבני חילא מבתייכו כיון דאילו מיתבד או מיגנב ברשותייכו קאי ובעיתו לשלומי כדידכו דמי ועיין ברא"ש פסחים שם סימן ד' שדקדק בשם הר"י דרק אחריות גניבה ואבידה גורם שיעבור בל יראה ולא אחריות פשיעה לפי"ז. תיקשה בהך דפסחים (לא) דהוא בשעת הלואה ולא הוי רק אחריות פשיעה למה עובר בבל יראה ובע"כ כפירש"י דאם ב"ח קונה משכון אז חייב אף באונסין ולהכי שלא בשעת הלואה חייב באונסין ובש"ה דלא קנה משכון חייב כשומר שכר משום הכי בשעת הלואה עובר בבל יראה משום אחריות גו"א וכאן לא שייך ש"ש משום מצוה עביד שהרי הלוה לעכו"ם ולאו מצוה עביד אם כן ליכא למימר ש"ש משום זה רק משום קנין

הן אמת דעצם דבר זה צריך ביאור דסו"ס כיון דלא קנה משכון ואין לו שום הנאה למה יחויב בגניבה ואבידה ונלע"ד בזה בביאור דברי רש"י דהנה בעצם הך דמלוה על משכון הוי שומר שכר ביארו תוס' ב"מ (פא) והשולח (לז) דכיון דקני ליה להיות ממונו לקדש בו את האשה ולקנות עבדים וקרקעות ולכך הוא ש"ש והש"ך בסק"ט תמה דכיון דאין לו קנין גמור איך יכול לקדש אשה ולקנות עבדים וקרקעות ולענ"ד זה פשוט דכיון דיש לו קנין הגוף במשכון אם כן זה הקנין יכול ליתן לאחר לכך אם נותן לאשה הוי קדושין וכן אם נותן לאחר הוי כסף וקונה עבדים וקרקעות ואעפי"כ לשיטת תוס' פטור מאונסין כיון שיש ללוה קנין בו לענין חזרה אם יחזיר מעותיו אבל לשיטת רש"י הענין מתפרש באופן אחר דהנה מבואר ב"מ (דף כט) גבי מעות מותרין דכיון דאית ליה היתר תשמיש נעשה שואל עלה אע"פ שלא נשתמש חזינן מזה דדין ההנאה לא רק במה שנהנה אלא אף במה שיכול ליהנות לפי"ז מבואר היטב דאף בשעת הלואה נקרא הנאה כיון דאף משכון דשעת הלואה אם הוא רוצה לקנות הרי הדין הוא שהוא קונה ויכול לקדש בו אשה שוב אף שלא קנה נקרא הנאה וחייב כשומר שכר אלא דגבי מעות מותרין לפי סוגית הש"ס שם נחלקו ר"ט ור"ע אם חייב בגניבה ואבידה או אף באונסין ושם קיי"ל דאף באונסין חייב וכאן רק בגניבה ואבידה חייב נראה דהחילוק פשוט הוא דגבי מעות מותרין שם נחלקו ר"ט ור"ע אם זה שמפקיד אצל חבירו מעות מותרין שנותן לו היתר תשמיש וזה קבלו נקרא שקבל שמירה באופן של היתר תשמיש והוי שואל או דזה לא קבל רק בפקדון והיתר של תשמיש הוא רק שאם ירצה להשתמש יהיה שואל אבל כ"ז הוא גבי מעות מותרין אבל גבי הך דמלוה על משכון הרי עתה לא נתן לו כלל בתורת קנין ולגוביינא אם כן לא קבל בתורת גוביינא ודאי אינו חייב באונסין אבל שומר שכר הוי כמו דלר"ט במעות מותרין לא הוי שואל אעפי"כ כיון שיכול להיות שואל זו ההנאה עושה לשומר שכר ה"נ גבי הך דמשכון לרש"י כיון שיכול לקנות משכון עושה לשומר שכר משו"ה בשעת הלואה לרש"י הוי שומר שכר

ולכך גבי מלוה על משכון בשעת הלואה הוי שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה כיון שהרי יכול לתפוס המשכון לקנין ולכך שפיר קאמר בפסחים (לא) שם דכיון דב"ח קונה משכון חייב בבל יראה ובל ימצא דכיון שקונה משכון אם כן הרי אף בשעת הלואה גם כן יכול אח"כ לתפוס לקנין שוב חייב בגניבה ואבידה ועובר בבל יראה משו"ה הוצרך בגמרא לענין לעבור על בל יראה להך דר' יצחק דב"ח קונה משכון והבן

הג' משה"ק הרמב"ן א' הקשה דקידשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדרי"צ דאמר ב"ח קונה משכון ולשון מלוה שיש עליה משכון משמע בשעת זו הלואה אעפי"כ ב"ח קונה משכון ומקודשת נלע"ד לפימש"ב בדברי רש"י באמת אפשר לומר