חלקו של יוסף (ש"ס) קכג

לא הוי ומה שתירצו דקני ליה להיות ממונו לקדש אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות ולכך הוי ש"ש היא גופא קשיא כיון דאין לו קנין גמור איך יכול, לקדש אשה

ולפי"ד הר"י הלוי נלע"ד לישב פשוט דודאי בשעת הלואה לא קנה ובההיא הנאה דתפס לא שייך כיון שהרי לא היה צריך להלות ולתפוס אבל אם משכנו שלא בשעת הלואה שם כיון דב"ח קונה משכון אם כן נקרא שגבה ויש לו קנין בגוף החפץ רק אעפ"י שיש לו קנין בגוף החפץ מ"מ אי אפשר לחייבו באונסין כל שיש חיוב חזרה ואם נאנס הרי הוא כהחזיר שהרי אנו רואים בגזלן דודאי יש לו קנין בגוף החפץ כמו שהאריכו האחרונים להוכיח מכמה דוכתי אעפ"י כן פירש"י בסנהדרין (עב) דמה שגזלן חייב באונסין הוא רק משום דלא גרע משואל שכל הנאה שלו אלמא דאי לאו כל הנאה שלו לא היה עליו חיוב אונסין אע"פ שקונה החפץ וכבר נתחייב בוהשיב בע"כ דצ"ל דזה גופא מה שהוא חייב בוהשיב אף שכל החפץ שייך לו משום קנין מ"מ גם לחבירו יש בחפץ זכות זה של חיוב השבה ולכך אי לאו הך דכל הנאה שלו לא היה הדין שעל זו הזכות של חיוב השבה יחויב באונסין אבל כיון דכל הנאה שלו שוב על זו הזכות של חיוב השבה דין הוא שיש חיוב אונסין לפי"ז גבי הך דמשכון כיון דיש זכות ולך תהיה צדקה להלוה שוב על זו הזכות רק שומר שכר הוי משום דאין כל הנאה שלו אבל שומר שכר הוי משום זו ההנאה שיכול לקדש אשה אבל כל הנאה שלו לא הוי משום דאסור למלוה להשתמש במשכון

ולפי דרך זה דהך דולך תהיה צדקה הוא זכות ושיור בגוף החפץ מתבאר היטב דלכך אם נאבד החפץ באונס צריך לפרוע פעם שני משום דפרעון גמור אינו אף דב"ח קונה משכון ולא הוי פרעון רק לענין שאם יאבד בפשיעה יחשב פרעון אבל פרעון גמור אינו שלחבירו יש זכות של ולך תהיה צדקה ולכך נאבד באונס כיון דסו"ס לא בא המשכון לידי גביה שיאבד זה הזכות של ולך תהיה צדקה עדיין החוב חוב וצריך לשלם אעפי"כ נקט הר"י הלוי דשלא בשעת הלואה אם קנה משכון ונקט לגוביינא הוי הילך משום דלא גרע משעבוד שאדם סומך עליו דהוי הילך והבן

והנה הש"ך בסימן ע"ב סק"ט שם האריך להכריע כשיטת רש"י דמשכון שלא בשעת הלואה חייב באונסין ולפי"ז לפי שיטת רש"י צריך לחלק בין הך דגזלן דלא היה חייב באונסין אי לאו דכל הנאה שלו למשכון דאף שאין כל הנאה שלו חייב באונסין דגזלן יש להנגזל זכותים אבל כאן אין לנגזל זכותים רק יש ולך תהיה צדקה שהיא מצוה ככל מצות התורה משו"ה חייב באונסין

ולפי שיטת רש"י צריך לבאר הך דינא דחייב באונסין ולהצילו מקושית הרמב"ן כי הש"ך ירד להציל ולענ"ד לא אבין איך הציל א' נבאר בזה עצם הסתירה דשלא בשעת הלואה קנה משכון אעפי"כ אמרינן דאף בשעת הלואה דין הוא שמשום ב"ח קונה משכון דין הוא שאינו משמט משום דנקרא של אחיך בידך ונראה פשוט משום דודאי הביאור דבשעת הלואה לא קנה משכון ושלא בשעת הלואה קנה משכון הוא משום דשעת הלואה א"א שרק משום ולך תהיה צדקה יחויב להחזיר אבל החוב יהיה פרוע זה אינו שהרי זה עתה הלוהו ועל מש משכון הלוה והתנה בפירוש שיהיה הלואה ולפי"ז אם המלוה רוצה למשכון אף שלא בשעת הלואה את הדבר שמשכנו כבר בשעת הלואה אלא דאז משכנו רק לזכרון דברים ועתה הוא רוצה למשכנו אף לקנין ודאי יכול שהרי אם זה כבר משכן חפץ זה לשארי דינים אטו בשביל זה לא יותפס עתה בחפץ זה דין משכון של גביה ולכך לענין שמיטה שפיר הוי של אחיך בידך שכאן שישנו בידו והוא יכול למשכנו לקנין אם כן נקרא של אחיך בידך אלא דודאי להמלוה אסור למשכן לפי המבואר בב"מ (קיג) דב"ח אסור אפילו בנתוח מדרבנן שמא יבוא לביתו אבל מ"מ רק אסור אבל הרי יכול למשכן לכך דין הוא שנקרא של אחיך בידך עוד נראה דכאן אפילו איסור אין משום דרק נתוח אסור אבל כאן שהמשכון כבר בביתו דק שיכול לקנות זה ודאי מותר מיהו דבר זה תליא בפלוגתא דרבותא ולשיטת הטור בסימן צ"ז והרמב"ם אף בחוץ יש איסור לאו על בעה"ב דרק ברשות ב"ד יכול למשכן וכבר ביארנו שיטתם בעז"ה בביאורי לבעה"ת שער א' ח"ג סק"א אם כן ודאי יש איסור אבל כיון שאף באיסור יכול לקנות ודאי הוא שנקרא של אחיך בידך ואינו משמט כיון שיכול לקנות משכון.