חלקו של יוסף (ש"ס) קכב

ומשכון דשעת הלואה קיי"ל דאין ב"ח קונה משכון ומשכון דשלא בשעת הלואה קונה משכון והנה הטעם דבשעת הלואה לא קנה משכון הוא משום דלזכרון דברים בעלמא נקטיה וביאר הר"ן כן דעיקר הטעם דב"ח קונה משכון הוא משום דכיון דתפס את המשכון שלא בשעת הלואה לגביה תפסיה רק התורה אמרה ולך תהיה צדקה שחייב להחזיר משכון אף שקנה בתורת גביה אם כן כיון דעיקר הטעם דשלא בשעת י הלואה קנה הוא רק משום דנקרא גוביינא אם כן מלוה על משכון דלא שייך גוביינא שהרי רק עתה מלוהו והא דנקט משכון הוא שלא לגוביינא משו"ה ודאי הוא דלא קנה משכון שיהיה בגדר ולך תהיה צדקה

אמנם הרי אנו רואים שאף בשעת הלואה אף דלא קנה בגדר ולך תהיה צדקה שיהיה דין גוביינא מ"מ הרי קנה משכון לענין זה שהוא של אחיך בידך ואין משמט ולענין חמץ שיהיה עובר משום שלך אי אתה רואה לזה פירש הר"י הלוי דבשעת הלואה דקונה משכון זה הוא משום דקונה לשעבוד החפץ על החוב שלוה ולפי"ז חידש הר"י הלוי שאם תפס משכון של חבירו שלא בשעת הלואה שלא בתורת גוביינא דין הוא שאין קונה משכון אף לשעבוד ומשום דלשעבוד לא מצי קניית החפץ במשיכה רק בנתינת המעות דאז חל התחייבות ושעבוד שוב כמו שחל שעבוד על קרקע בנתינת החפץ כן יכול לחול על המשכון שהוא מטלטלין אבל שלא בשעת מתן מעות שכבר חל השעבוד אין יכול לקנות משכון לשעבוד ורק משכון שהוא גדר של גוביינא הוא דקני משום דגוביינא שייך לעולם לא אם קונה משכון בגדר שעבוד ולא שייך משיכה עלה

ולמד הר"י הלוי יסוד זה דלא שייך משיכה לקנין שעבוד מהך דאמר התקדשי לי במנה והניח משכון עליה אינה מקודשת משום מנה אין כאן משכון אין כאן וביאר הר"י הלוי דפירוש הגמ' כן הוא דודאי אם אמר שמקדשה במנה כ"ז שלא חל קדושין אין עדיין זו ההתחייבות של המנה וקדושין א"א להיות עד שיתן לה את המנה או עד שיתן לה השעבודים של מנה דאף מקדש במלוה לא קנה דצריך שיתן לה הנאה ולפי"ז שיקנה את המשכון בתור גוביינא אין יכול דכיון שלא חל עדיין הקדושין אם כן אין עדיין התחייבות שיהיה גוביינא אם כן אי אפשר לו לקנות משכון בתור גוביינא מיהו אילו היה קונה משכון בתורת שעבוד גם כן היה הדין שחל קדושין שהרי קבלה דבר בעין בתורת שעבוד ועל זה קאמר הגמ' דאף הך דתורת שעבוד לא שייך כאן דכיון שלא נתן עדיין המנה ולא חל עדיין דין שעבוד א"א לה שתקנה לה המשכון לשעבוד ולא נוכל לומר שתקנה המשכון לשעבוד ויהיה התחייבות על ידי זה ז"א משום דמנה אין כאן משכון אין כאן ובלא נתינת מעות א"א לחול שעבוד של משכון דלשעבוד אי אפשר לקנות משכון רק אם נתן עתה מעות ומשיכה לא שייך לשעבוד

ולפי"ז מכל זה למד הר"י הלוי דמשכון לא הוי הילך אם נותן משכון שלא בשעת הלואה משום דעיקר הטעם דאם אמר הילך פטור אף שמלוה אין רוצה לקבל כדי שלא יהיה הילך הוא רק משום דפרעון בע"כ שמיה פרעון ואף שאין מלוה רוצה לקבל מ"מ הרי א"א שישתעבד בע"כ לפי זה סובר הר"י הלוי פשוט לחלק דאימת שייך נתינה בע"כ אם נותן לו לפרעון אבל אם נותן לו למשכון אטו הוא מוכרח לקבל משכון זה בתורת משכון שיהיה קנוי לו הרי יכול לומר איני רוצה ליקח משכון שיהיה לו דין גוביינא וגם יהיה ולך תהיה צדקה ואף אם מקבל המשכון יכול לומר קבלתי לבטוחות משום דאם קבל לא בתורת גוביינא כיון שהוא שלא בשעת הלואה לא קנה לשעבוד לזה משכון לא הוי הילך

ולפי ביאור הר"ן לק"מ מהך דשעבוד קרקע הוי הילך על משכון דלא הוי הילך דודאי שעבוד כיון דיש לו קנין כמש"כ רש"י בפסחים (לא) ודאי הוי הילך אבל הך דשלא בשעת הלואה דלא נקטיה לגוביינא ודאי לא הוי הילך כיון דאין לו קנין שעבוד במטלטלין

והנה בעצם חילוק המשכון בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה מחלוקת היא בין הראשונים אם שלא בשעת הלואה קני לה אף לחיוב אונסין או שלא בשעת הלואה לא קני לה לענין חיוב אונסין ועיין בש"ך סימן ע"ב סק"ט שם האריך הרבה בדין המשכון והנה שיטת רש"י הוא דשלא בשעת הלואה כיון דקונה משכון חייב באונסין והש"ך שם האריך להכריח דעיקר הוא כשיטת רש"י דכיון דקנה משכון חייב באונסין והתוס' הקשו אי חשיב קנין גמור אפי' אונסים יחויב ואי לא חשיב קנין אפי' ש"ש