חזון נחום יד

סימן ד. ב"ה ז' מנ"א תרצ"ז. שוכט"ס לכ' הרב הה"ג החריף ובקי מו"ה אברהם וויענער נ"י אבד"ק יאזלאוויץ: הגיעני מכתבו עם שאלתו בבהמ"ד שנחרב והי' שמם כמה שנים ועמד איש אחד ועשה השתדלות בקיבוץ כסף מרחוק ובנה הבהמ"ד על מקומו הראשון ובצירוף אנשים עשה החלטה למכור מקומות בכותל מזרח כל מקום לפי סך 150 דולר וכן לקח לעצמו מקום הראשון בסכום זה וישב שם כמה שנים עד ששל"ח וכעת עמד אחד מהמתפללים כבר ומערער שהמקום הזה הוא שלו מבנין הראשון ולא הי' לו רשות למכור, וכ"ת האריך למעניתו בפלפול בטוטו"ד: א) והנה כבר עמדו גדולים חקרי לב בחקירה אם מקומות בהכ"נ הם קנין הגוף בהכ"נ או רק ק"פ זכות שימוש ובשו"ת שמן רוקח ח"ב סי' ב' כתב שאין בזה קנין הגוף ואם נפל הבהכ"נ אזדא לי' זכותם ובח"ס או"ח סי' כ"ט כתב לדבר פשוט שיש להן דין קרקע ואותן אנשים שקנו הקרקע מאז מי יכול לגזול הקרקע שלהם מידם בעל כרחם אבל במהרש"ם ח"א סי' רכ"ד הביא מס' האשכול ה' בהכ"נ סי' כ"ד שכתב דבהכ"נ קדוש הוא וזביני לית בי' אלא דנהיגי מנהג שהוא מפורסם כו' וכן בס"ח סי' תתי"א שמן הדין אינו יכול לקבוע מקום בבהכ"נ לירש ולמכור אלא שנהגו כן שלא יעשו מחלוקת ובח"ס ח"ו סי' ל"ב הביא מרמב"ן ב"ב (מ"ד) דפריך הש"ס דליקני לי' מטלטלי אג"ק ומשני דלית לי' קרקע וכתב עלה הרמב"ן דהיינו במקום שאין בהכ"נ בעיר והביאו הש"ך חו"מ סי' ר"ב משמע דבמקום שיש בהכ"נ יכול להקנות מטלטלין אג"ק שיש לבעלי המקומות קנין בה, וזה עתה שבא לידי לשעה דרך אגב ס' זקן אהרן הנדמ"ח וראיתי שכתב דראי' זו יש לדחות ולומר דבאמת אין להם קנין הגוף בקרקע רק כיון דעכ"פ המקום שאול להם שוב יכולים להקנות מטלטלין אגבן וכרמ"א חו"מ סי' ר"ב סעי' ז' דיכולים להקנות אגב מקומות של בהכ"נ השאול להם עכ"ד, אבל נראה מלשון הרמב"ן שהביא הש"ך בסי' ר"ב דבני העיר שיש להם בהכ"נ או בית הקברות בשותפות יכול הוא להגבות אגבן מטלטלין הא למה זה דומה לחצר שאין בה דין חלוקה כו' משמע דמדמה זכות מקום בבהכ"נ לזכות ביה"ק שיש קנין בגוף הקרקע ומשוה"כ הוו כחצר שא"ב דין חלוקה וכן נראה משו"ת הרשב"א סי' תתקל"ה שהם דברי הרמ"א בסי' ר"ב שכתב שם דבהכ"נ הוי קרקע משותף שיכול להקנות אג"ק, ואף דבשו"ת הריב"ש סי' רנ"ט כתב דאפי' אם נכתב בשטר קנין מקום בהכ"נ מתהום ארעא עד רום רקיע אין הדעת סובלת שיוכל לחפור בגוף הקרקע מ"מ מאי בכך דהרי כמו כן אפי' בקנין הגוף מתהום ארעא אמר בירושלמי פ' השולח בקונה קרקע בזמן שהיובל נוהג אינו חופר בה שיחין ומערות דהתורה אמרה ושב לאחוזתו עיין מל"מ פי"א מה' שמיטה ויובל, ומ"ש בקצה"ח סי' רנ"ז דבזמן שהיובל נוהג חופר שיחין ומערות תמוה מהמפורש בירושלמי הנ"ל להיפוך, וגם מ"ש בנה"מ סי' קס"ב דכשנשרף הבהכ"נ יכולין זט"ה למכור כל המקום ולבנותו במקום אחר, י"ל ע"פ שו"ת פנ"י סי' ד' שחקר אם בנחרב הבהכ"נ יש מצוה וחיוב לבנותו על מקום הראשון והביא ראי' מדאמר בגמ' לא ליסתור אינש בי כנישתא עד דבני בי כנישתא אחריתא מבואר דאחר בנין השני מותר לסתור הראשון אע"פ שישאר מקומו פנוי ועשו"ת ב"ש או"ח סי' כ"ה אבל בשו"ת מהר"ם לובלין סי' נ"ט הביאו המג"א סי' קנ"ג סקל"ז נראה דאם לא מהכרח הסבה שהזכיר שם הי' חיוב קדומה למקום הראשון ובתשו' במק"א הארכתי בזה עיין לקמן סי' ט"ז עכ"פ דבחרבן בהכ"נ ובהמ"ד לא נפקע לגמרי זכות הבעלים וראיתי בשו"ת ב"ש חו"מ סי' מ"ו כתב שהדין פשוט בחו"מ סי' ק"מ וקע"ה וט"ז סי' קצ"ב דמקומות בהכ"נ דינם כקרקע וכבית שאם נשרף הבנין הקרקע לחלוטין הוא של הבעלים, וכ"כ בשו"ת חס"ל מהדו"ת או"ח סי' ט"ו אבל הנה לא הזכירו משו"ת שמן רוקח הנ"ל דאין להם קה"ג ואנהרינהו לעורר זכרוני מתשו' כ"ג אאמו"ר רשכב"ה זצ"ל בשו"ת כוכב מיעקב סי' ק"ה שתמך יסוד ע"ד שו"ת שמן רוקח הנ"ל והעלה דאם נשרף אזיל לי' זכותי' ובאמנה שע"פ האמור נמצאו לו יסודות חזקות דברי האשכול וס"ח ועיין שם שהביא מדברי הנה"מ סי' קס"ב הנ"ל וגם ראייתו ממגילה (כ"ו) דבהכ"נ ובהמ"ד לא מקרי אחוזתכם אבל בכ"ז סיים דלאנשים שיש להם מקומות מכבר להם משפט הקדימה וע"כ בודאי שאין יכול ליקח מהם המקום למכרו לאחרים ועיין מ"ש ח"ס ח"ו סי' ל"ב דנהי שאין יכול להכריח את הציבור לבנות במקום הראשון דוקא וכשבונין במקום אחר אין לבעלי המקומות כלום מ"מ כשחוזרים ובונים במקום הראשון לא הפסיד כל אחד מקום המצויין לו רק שהחיוב עליהם לסייע בתשלומין במה דמשתרשי להו ע"י הבנין ובאם הם עניים שאין להם לשלם יעמוד אחר במקומו וישלם דמאן דיהיב טסקא ליכול ארעא כו', והנה הגם שדעת כ"ג אאמו"ר בכוכב סי' ק"ה הנ"ל שונה מזה כאמור מ"מ תמים דעים הוא בזה לענין שיש קדימה לבעלי המקומות ובאופן שלא חסר ממון להוצאת הבנין אין ברשות הגבאי להוציא ממנו המקום: ב) ובדברי הרמב"ן ב"ב (מ"ד) הנ"ל בהא דמשני הש"ס דלית לי' קרקע וכתב הרמב"ן דהיינו במקום שאין בהכ"נ בעיר, יש להעיר לפי חידוש דברי הר"ן קידושין בסוגי' דאגב בשם הרא"ה ז"ל דבהכ"נ שנבנה מזמן רב אז מי שיש לו אב אין לו חלק בבהכ"נ משום דא"א להקנות לנולדים רק שזוכה בתורת ירושה וכ"ז שהאב חי אין לבן חלק עכ"ד א"כ למה צריך לדחוקי הכא בגמ' דאיירי במקום שאין בהכ"נ בעיר והרי אפי' יש בהכ"נ בעיר מ"מ משכחת דלית לי' קרקע כגון שהאב חי דאין לבן חלק בבהכ"נ, ונראה לפי"ז דהרמב"ן ז"ל לא נחית לזה ולא שמיעא לי' לחידוש הרא"ה ז"ל: והנה עוד שמענו מדברי הרא"ה ז"ל דמקומות בהכ"נ יש בהן קה"ג להוריש לבנים והוא שלא כדברי הס"ח תתי"א הנ"ל רק דגם מ"ש בס"ח רצונו לומר דוקא בבהכ"נ של כרכין כיון דמעלמא אתי לא מצי מזבני לה אבל בבהכ"נ של כפרים דמזבני ה"ה שיכול להוריש מן הדין: ג) והנה כ"ת העיר בראי' דאין לבעלי המקומות קה"ג מהא דיומא (י"ב) דמסיק דבהכ"נ אפי' דכפרים אין מטמא בנגעים היכי דלית בה בית דירה משום דכתיב ובא אשר לו הבית יצאו אלו שאין מיוחדין לו ולכאו' הרי בית השותפין חייב במזוזה ומטמא בנגעים וכבר עמד בזה הריטב"א שם רק שי"ל דשאני בית השותפין דמקרי בעלים מיוחדין כמו"ש הר"ן נדרים (מ"ו) בסברת ראב"י דמותרים ליכנס לחצר משום דכה"ג יש ברירה דכל אחד בשעה שמשתמש הוי שלו לגוף ולפירות וכמו"ש ג"כ בב"י או"ח סי' תרל"ז בשם הרשב"א לגבי אתרוג השותפין ומשא"כ בבהכ"נ דאין לו בשום פעם בעלים מיוחדין כיון שאין להם קה"ג וגוף הבהכ"נ הוי של הקדש וכדברי האגודה במג"א סוס"י קנ"ד ועיין מג"א סי' שס"ו סק"י עכ"ד, ואמנם בעיקר הערתו מהא דבהכ"נ אין מטמא בנגעים כבר קדמוהו גדולי האחרונים ועיין בכומ"י סי' הנ"ל שדיבר מזה ובשו"ת חס"ל סי' ט"ו מ"ש בזה. גם חילוקו שבין בית השותפין לבהכ"נ יתכן רק לדברי שו"ת שמן רוקח ולא לדברי גדולי הפוסקים שיש למקומות בהכ"נ קה"ג רק דאתיין לתי' הריטב"א עצמו שם דשאני בית השותפין שמיוחד לכל אחד לדירתו משא"כ בהכ"נ: