חנה דוד עח

דפטור מן תשלומין מעליא ומצי א"ל הש"ל ונסתים לזה ממה שאמרו בירושלמי (פ' הגוזל קמא) חילפי אמר נשבע לו קודם הפסח אחר הפסח משלם לו חמץ יפה ע"כ והנה מוכח מדברי הירושלמי הזה דדווקא אם נשבע לו קודם הפסח משלם לו חמץ יפה אבל אם נשבע לו לאחר הפסח מצי א"ל הש"ל וטעם גדול יש בחילוק זה דבשלמא נשבע קודם הפסח דבאותו שעה שנשבע נתחייב בתשלומין גמורין ולרדוף אחריו כאשר ירדוף הקורא כדי לקיים מצות השבה א"כ אף שאח"כ עבר עליו הפסח אינו יכול ל"ל הרי שלך לפניך משום דנמצא דלא עביד השבה מעלייתא אך בנשבע לו אחר הפסח דבאותו שעה שנשבע לו לא היה חייב בתשלומין לפי שהיה יכול ל"ל הש"ל נהי דלענין חיוב האשם חייב משום דקא כפר ליה ממונא כיון דאילו מיגנב בעי שלומי אך לענין חיוב התשלומין לא תוסיף תת כחה השבועה מהחיוב שהיה חייב באותו שעה וכו' עכ"ל המ"ל ז"ל עיי"ש באריכות

והשתא לא מיבעיא לדעת הרא"ש והרמב"ם ז"ל דס"ל דאפילו נשבע אחר הפסח דבשעת מעשה לא היה עליו חיוב תשלומין בדמים מעלי' מ"מ השבועה שגורמת לו למעילה דהוא קרן וחומש ואשם לא מצי תו למיפטר נפשיה בהש"ל בוודאי ניחא סוגיין דידן אלא אפילו לדעת הרב אלפס ז"ל דלא ס"ל דבמקום שנתחייב אשם לא מצי למימר הש"ל מ"מ מודה היכא דנשבע קודם הפסח דבשעת מעשה נתחייב בתשלומין גמורין לא מצי מימר אף לאחר הפסח הש"ל כי ירושלמי מפורש הוא ולית מאן דפליג עלה כנ"ל נמי ניחא סוגיא דידן דלא משכחת לה הקדש בקבלת אחריות דיעבור בב"י לפי דרכינו דהנה בהקדש עם קבלת אחריות במקום דהי' לו למיהדר להקדש קודם זמן איסורו וימכור ההקדש או יחלל או במקום דהיה יכול לפדותו קודם זמן איסורו ולא עשה כן נתחייב בתשלומין שהפסיד להקדש כמו שכ' הרג"א ז"ל בסי' תמ"ג דה"ה בהדיוט במקום שהיה לו למכור קודם זמן איסורו ועבר ולא מכר חייב הנפקד לשלם דמי החמץ להמפקיד דזה הוי פשיעה אך אם הוא בעין א"ל הש"ל עיי"ש ולא גרע הקדש מהדיוט לזה וכן כתבו האחרונים ז"ל עיין בס' קהלת יעקב דכתב בהדיא דבקבלת אחריות בהקדש מחויב לשלם במקום דהיה לו לפדותו או לחזור לו לההקדש קודם זמן איסורו עיי"ש

והנה אף דקיי"ל במס' מעילה דפגם ולא נהנה לא מעל היינו דווקא במקום דליכא שינוי הרשות כגון במזיק להקדש דפגם ולא נהנה ולא הוציא מרשות הקדש לרשות חולין אבל במקום דמשני הרשות ומוציא מהקדש לחולין לית מאן דפליג דמעל מעילה גמורה בקרן וחומש ואשם אף היכי דלא נהנה כלל עיין בתוס' ז"ל במס' מעילה (דף י"ח) דמבארים באריכות דהא דקי"ל איש כי יאכל פרט למזיק היינו דווקא במזיק להקדש בלא הוצאת הרשות אבל במפסיד להקדש בהוצאת הרשות מהקדש לחולין מעל דזה עיקר בסוגיא שם דילפינן מעילה מעכומ"ז דשם לא נהנה בהוצאת הרשות אלא הוצאות רשות לחוד סגי דמעל עיי"ש באריכות עיי"ש ועיין במס' ב"מ (דף צ"ו ע"ב) דמוציא מעות הקדש לחולין משמע דעיקר הקפדה דמעילה על שעושה מקודש חול ומזיק שאני דהתם אינו עושה מקודש חול אבל אם עושה מקודש חול מעל. והנה הא דקיי"ל האי כללא בכולא תלמודא ב' דברים אינן ברשותו של אדם וכו' דכיון דנעשה חמץ יוצא מרשות בעלים כן נמי בהקדש דכיון דנעשה חמץ יוצא מרשותו של הקדש לרשות הפקר דהא דאמר רבא ואם של הקדש א"צ מ"ט מבדל בדילי וכו' דמשמע דלא נפיק מרשות הקדש וכתבתי לעיל בשם הירושלמי דבהקדש ליכא האי כללא דב' דברים וכו' דאין בכח האיסור הנאה וההפקר להוציאו מרשות ההקדש כמו שביעית דמבואר בירושלמי דאין ההפקר של שביעית מוציא מן הקדש משום דאי אפשר להקדש לצאת בלא פדיון כנ"ל היינו רק מדרבנן כמו דאמרינן בכל מקום האי לישנא דר' אבהו שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון אבל מדאורייתא הפקר מוציא מן הרשות של הקדש כמו דגרסינן במס' חולין (דף קל"ט) כיון דמרדה פקעה קדושתה מינה עיי"ש וכן מחלק בס' נ"י הך דירושלמי והך דחולין נמצא דהגם מדרבנן אין החמץ מוציא מן ההקדש ולפיכך מיבדל בדילי מ מ מדאורייתא ההפקר מוציא מן ההקדש ונמצא שיש כאן שינוי רשות דיוצא מרשות הקדש לרשות הפקר

וגרסינן במס' ב"מ (דף צ"ו ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל למעול בעל התירא ניחא ליה דליקני איסורא לא ניחא ליה למקני תמעול איהי דאיסורא לא ניחא לה דליקני נמעלו ב"ד כי עבוד רבנן תקנתא ואמרי בעל בנכסי אשתו לוקח הוי להיתירא לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא ע"כ ופרש"י ז"ל כגון שנפלה לה משנשאת נכסים מאביה ועמהן מעות של הקדש ואין ידועים שהן ממעות של הקדש ואמור רבנן בעל זוכה בכל הנכסים להשתמש ולאכול פירות ובתקנה זו נעשה שליט בנכסי הקדש לקנותם וקס"ד שזו היא יציאתם לחולין ואפילו בעודן צרורין ומונחין מי מעל בהוצאה זו למעול בעל דאין היא מוסרתן לו אלא מעליהן נקנית לו ממיתת אביה כו' כו' עכ"ל רש"י ז"ל ופירש התוס' ז"ל דה"פ מי אמרינן בעל מעל שהוא עושה עיקר המעשה שנשאה וע"י זה זוכה במעות או דילמא היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו או דילמא ב"ד עשו עיקר המעשה שתיקנו שיזכה במעות עכ"ל ובד"ה אמר פירשו הא דקאמרינן דהיתירא ניחא למיקני איסורא לא ניחא למקני כלומר הא מה שהמעות הקדש נכנסין לרשותו בלא מתכוין הוא בלא שום מעשה דידי' ודידה. ולאו על ידן יוצאת מרשות הקדש ונכנסין לרשותו דלא ניחא להו דליקני בנשואין רק היתר ולא איסור עיי"ש בתוס' ז"ל ותמצא כדברי תמצית הענין דפריך היתירא ניחא למיקני וכו' לכאורה צ"ב הלא בכל מקום דאיתא שמעל במוציא מרשות הקדש הלא הוא בשוגג דסבר דהיתירא הוא ולא אמרינן היתירא ניחא למקני וכו'