חנה דוד ע

מרשותו דקי"ל דהפקר תורה הוא נפקע מעיקרא מרשותו על הזמן ההפקר תורה ולא אמרינן הלא בידו לעשות תחבולה להפקיע מן ההפקר תורה שלא יבוא כלל לידי ההפקר תורה דהא אליבא דהרשב"א ז"ל בעובדא הנ"ל הי' ג"כ בידו להפקיע שלא יבוא לידי שיעבוד וחיוב טרם יבוא יומו מ"מ כ"ז שלא נפקע החיוב במקומו עומד. וה"נ דכוותיה כ"ז שלא הפקיע מן ההפקר תורה אפקעתא דמלכא במקומו עומד וקי"ל דאפקעתא דמלכא נפקע מעיקרא על זמן ההפקר תורה וא"כ למדין אנחנו נפ"מ אם נעשה חמץ ברשות הקדש ואז אפקעתא דמלכא בא להוציא מן ההקדש לבין שהקדיש חמץ דאז אפקעתא דמלכא הוא קודם שהקדיש חל על המקדיש דמן ההקדש אינו מוציא אאין הקדש יוצא בלא פדיון אבל מן ההדיוט מוציא זה הכלל למדין אנחנו מהירושלמי הזה

ועתה נבאר אופנים דמשכחת לה אחריות על ההקדש והוא בתרי אופנים או שומר שהופקד אצלו הקדש וחייב באחריות או בעלים שהקדישו באחריות. ולפי דתנינן במס' ב"מ (דף נ"ו) במתניתין אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ש"ח אינו נשבע וש"ש אינו משלם וכו' וא"כ לא משכחת לה כלל אחריות גבי שומר הקדש ולפי דעת התוס' ז"ל גם אינו משלם ע"ש אכן עכ"ז משכחת לה אחריות כגון שקנו מידו שיהא חייב באחריות באם יגנב או יפשע וכמו דאיתא שם בסוגיא (דף נ"ח) דמקשה ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק לשמור את הזרעים וכו' מאי לאו לשלם וכו' ומסיק בשקנו מידו א"כ משכחת לה אחריות בשקנו מידו אבל לפי מאי דגרסינן במס' ב"מ (דף צ"ד) מתנה שמ"ח להיות פטור משבועה כו' אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל הא מני ר' יהודא היא דאמר המתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאי קיים דתניא האומר לאשה הא"מ וכו' שאר כסות ועונה וכו' ומי מצי מוקמית לה כר"י אימא סיפא כל המתנה ע מ שב"ת תנאו בטל וכו' ומסיק הגמרא אלא כולה ר"מ ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ואח"כ גרסינן תנא מתנה ש"ש להיות כשואל וכו' וא"כ משמע לכאור' מהך סוגיא לפי המסקנא דתנאים דמתנים השומרים לפטור או לחיוב אתא אליבא דכו"ע ולא תלי כלל במתנה ע"מ שכתוב בתורה דאפילו לר"מ דס"ל דאפילו בדבר של ממון תנאו בטל מ"מ מודה גבי שומרין משום דמעיקרא לא שיעבד נפשיה א"כ משמע לכאורה דאף תנאי גבי הקדש דיתחייב א"ע השומר באם שיגנוב (דהוי דרך תנאי לשון באם) לשלם משכחת לה אף לר"מ לפום אותו סוגיא אבל לפי מה דמפרשים התוס' ז"ל במס' כתובות (דף נ"ו ע"ב) להך סוגיא הוי דווקא גבי שומרים בעלמא דיש בידו להתנות הן לפטור או לגריעותא אפילו אליבא דר"מ אבל גבי הקדש לא מצי להתנות רק אליבא דר"י דס"ל דבר ש"מ ת"ק אבל לר"מ לא מצי להתנות מפני שהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה דהתוס' ז"ל מקשים שם לר"מ דס"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל א"כ לא יכול אדם לפטור חובו ע"י תנאי כגון שאמר לו עשה עמי היום וחובך מחול לך ומתרצין דלא דמי דהכא היינו טעמא דאין קידושין לחצאין שאין לך קידושין שאין לו עליו שאר כסות ועונה וכן גבי נזיר אין נזירות לחצאין אבל גבי מלוה הכתובה בתורה לא שייך למימר הכי וא"ת א"כ היכי מדמה בפ' המגרש וכו' וי"ל דגבי ממון דניתן למחילה דווקא אמרינן טעמא לחצאין אבל גבי איסורא לא בעינן האי טעמא וכו' וכו' וא"ת הא דתנן בפרק השוכר את הפועלים (דף צ"ד ע"א) מתנה ש"ח להיות פטור מן השבועה ופריך הגמ' והא מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא וכו' ומסיק אפילו תימא ר"מ ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ומאי משני והא הכא נמי לא קידשה ע"מ כן ולא שיעבד נפשיה וי"ל דשאני התם דריבתה תורה שומרים הרבה ש"ח והשוכר והשואל יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו א"נ שאני התם דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים וכו' ע"ש פי' לדבריהם הק' דגבי שומרין לאו מגזה"כ הוא דחקק תורתינו הקדושה דיני שומרין שש"ח אינו חייב רק בפשיעה וש"ש על גניבה וכן שואל על אונסין אלא משום דירדה התורה לסוף דעתם דהשואל משעבד עצמו לאונסין וש"ש לגנבה וש"ח לפשיעה משום דשואל כל הנאה שלו וש"ש בשביל שלוקח שכר לפיכך כל אחד משעבד עצמו לפי מדריגתו והילכך ש"ח שאינו נוטל מאומה בוודאי אינו משעבד עצמו כי אם לפשיעה ולא מצד גזה"כ רק שירדה התורה לסוף דעתם שזה משעבד עצמו לזה וזה משעבד עצמו לזה לפיכך כן חקקה התורה חיובם ופטורם אבל במקום שאין משעבדים עצמם בפירוש פטורים ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה כי כל עיקר חיובם הוא משום דירדה התורה לסוף דעתם שמשעבדים א"ע לזה וא"כ כשאינן משעבדין עצמם פטורים אבל גבי שאר כסות ועונה דהטיל הכתוב לאו משום דירדה התורה לסוף דעתם דהאיש משעבד עצמו לזה והאשה אינה משעבדת א"ע לבעלה רק באופן שיהי' לה שאר כסות ועונה ז"א אלא דגזה"כ הוא לפיכך הוי שפיר מתנה ע"מ שכתוב בתורה. כן פי' דבריהם הקדושים ועי' בש"מ לב"מ דפירש כן [והקשה הפ"י ז"ל על תירוצם דמחלקין גבי קידושין משום לחצאין א"כ מאי מדמה הגמ' גבי מתנה ש"ח לענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה דהא התם שפיר דמי לחצאין ומתרץ משום דא"ל דזה הוי תירוץ הגמרא שם דמעיקרא לא שיעבד נפשיה עכ"ל כלומר לפירוש התוס' ז"ל נכלל זה בתירוץ הגמ' דמעיקרא לא שיעבד נפשיה דענין אין קידושין לחצאין הוא משום דזה הוי מגזה"כ ולא משום דאיש משעבד עצמו לפיכך כולם שוים ואין קידושין בלא שאר כסות ועונה אבל התם לאו מגזה"כ אלא משום דכל אחד משעבד עצמו לפיכך אין שייך התם לחצאין ולתירוץ הראשון שבתוס' שפיר עדיף הך תירוצא דהפ"י דזה