חיים שאל חלק ב עה

אבל קדושת עזרא שהיתה על ידי חזקה שוב אין כח לגוים להפקיע' וכו' ע"ש

האח האח ראתה עינינו אשר כתבת דלא נחה דעתך בישוב הרב הנז' הטבת לראות דעיקר תירוצו דברים חלושים הם דלמה בכבוש ראשון אין מקום עוד לחול זכיית החזקה אטו הקונה בכל הקנינין לא חיילי כלהו. ותו כיון דישראל קונים בכבוש הרי כבוש דרבים בדרכי ההקנאו' ממש וכיון דאמרת דקדושת עזרא שהיא ע"י חזקה שוב אין כח להפקיעם בחזקתם כיון שהחזיקו באחד מדרכי ההקנאות הכי נמי נימא בכבוש דלישראל הוי כדרכי ההקנאות. וצריך היה לתת טעם לחלק ביניהם. ותו דהרי הרמב"ם פסק פ"א דמכירה דגוי אינו קונה בחזקה ואפי' תימה כמי שרצה לחלק דה"ד גוי בישראל אבל הגוי בגוי קונה בחזקה וכמו שכתבנו במקום אחר. הכא בגוי בישראל קיימינן ואיך כתב דאף דהגוים לאו בני כבוש נינהו זוכים בחזקה הרי על כרחך בקרקע ישראל לא קנו בחזקה. ומאי מייתי מדאמרי' וישב ממנו שבי דהיינו גוי בישראל ורצה ללמוד דגוי קונה בקרקע ישראל בחזקה והרי זה הפך דברי הרמב"ם פ"א דמכירה. ומזה נראה להכריח קצת מאי דכתיבנא בעניותין במקום אחר על מה שהקשו על הרב מהר"י רוזאניס ז"ל שהכריח דאברהם אע"ה היה לו דין ישראל לגמרי ממ"ש בבתרא דף ק' דקנה הארץ בהלוך והוי חזקה דהרי הרמב"ם כתב דהגוי אינו קונה בחזקה ומקשים דלא אמרה הרמב"ם אלא גוי בישראל אבל גוי בגוי קני בחזקה והראיה ממ"ש עמון ומואב טהרו בסיחון וקנו בחזק' כדמוכח בגטין דף ל"ח ואנן בעניותין פריקנ' לה דלעולם מ"ש הרמב"ם דהגוי אינו קונה בחזקה היינו אפי' גוי בגוי כדס"ל להרב מהר"י רוזאניס. אמנם מודה הרמב"ם דקנו בחזקת כבוש מלחמה ומשו"ה עמון ומואב טהרו בסיחון. והשתא יש להכריח כדאמרן דהרמב"ם ס"ל דהך שמעתא דגיטין בחזקת כבוש מלחמה דוקא איירי כמ"ש התוס' אבל חזקת קרקעות נעל גדר ופרץ לא קני כלל אפי' גוי בגוי וכדברי מהר"י רוזאניס ז"ל דהרי הכא בסוגיין דגטין מדמי להו להדדי חזקת גוף לחזקת קרקע וכמ"ש רש"י ותוס'. וא"כ איך יליף גוי בישראל מוישב ממנו שבי והא אין גוי קונה בחזקה בקרקע ישראל וה"ה דלא קני גוף ישראל ובפרט לפי מ"ש התוס' דמקרא דוישב ממנו שבי לחוד אין ראיה דקני דמשו"ה אצטרי' לעמון ומואב וכו' ודבריה' נאמנו מאד בפשטא דשמעתא וא"כ למאי דקי"ל דגוי אינו קונה בחזקה בקרקע ישראל נימא דה"ה לא קני גוי בישראל לגוף וקרא דוישב לא מכרעא דמי יימר דקני. הן אמת דיש מקום לדחות הכרח זה במ"ש הרב המגיד פ"א דמכירה וז"ל והטעם שהכותי אינו קונה בחזקה שאם היה הכותי קונה בחזקה מתוך אלמותו היה מחזיק אבל לכתוב לו שטר כולי האי לא עבדי עכ"ל. ואפשר לומר דאה"נ דמדינא גוי קונה בחזק' נמי ומ"ה יליף דקני לישראל לעבדו' מקרא דוישב דדינא הוא דגם קרקע יקנה בחזק' אלא דבקרקע הפקיעו דלא קני דמתוך אלמותו וכו' אבל לקנות אינשי לעבדי לא חיישינן ואוקמוה אדיניה. ועפ"ז הנה מקום לישב דברי הר' בירך יצחק דכיון דמן הדין קונה בחזק' בקרקע אלא דמתוך אלמותו וכו' קנסו דלא יקנה אין הדברי' אמורים אלא בגוי פרטי לא במלך ומאחר שכן קנו א"י בחזק'. אמנם כל זה איננו שוה לי דמאן פלג לן ומי ילד כל הני חילוקי דינים. ותו דמרן שם בכ"מ טעמא טעים באנפא אחרינא. ואף שגם לדברי מרן בכ"מ יש לישב דברי הרב הנז' על דרך זה. אנן בעניותן לא נהירא לן אלא דגוי לא קני בחזקה כלל וכמ"ש רבי' חננאל והתוס' וחידושי קידושין שנדפסו בקושטנדינא דעמון ומואב טהרו בסיחון היינו דקנו בכבוש מלחמה וזהו סברת הרמב"ם וכמ"ש גאון עזנו מהר"י רוזאניס וכמ"ש במקום אחר בעניותינו בס"ד

וחזה הוית להרדב"ז ז"ל בביאורו על הרמב"ם פ"א דתרומו' דעל מ"ש הרמב"ם שם דין ה' כיון שגלו בטלה קדושתן שקדושה ראשונה שהיתה מפני הכבוש בלבד וכו' כתב וז"ל וא"ת כיון שנתקדשה קדושה שבה להיכן הלכ' ורבי' כתב לפי שהיתה מפני הכבוש ונראה לדעתו מפני שלא קדשו' בפה ועדיין יש לשאול מפני מה לא קדשה יהושע בפה ותהיה קדושתה לעולם וי"ל שיודע היה שעתידה ליחרב וכו' ע"ש. ואני בעניי לא זכיתי להבין דבריו דהרמב"ם דעת שפתיו ברור מללו שם וביותר פ"ז מהל' בית הבחיר' דבראשונה היה על ידי כבוש ובשניה על ידי חזקה ודבריו מבוארי' ביותר ואמאי עשה לו מטעמים כאשר אהב לבאר דברי הרמב"ם. והרמב"ם לא כתב כן אלא כבוש וחזקה. ותו האי דאמר רב דעזרא קדשה בפה לא ידענא מנא ליה דא"א לומר דכיוון על מה שעשה נחמיא דכתיב ואעמידה שתי תודות וכו' וכמ"ש פ"ק דשבועות דף ט"ו הלא זה היה בירושלם. ותו שהרי כתב הרמב"ם שלא היה אורים ותומים אלא נתקדשה בקדושת שלמה ע"ש פ"ו דבית הבחיר'. ואף שקדשה שלמה בכל אלו ועזרא ג"כ זכר עשה בשתי תודות כתב הרמב"ם שם דטעם המקדש וירושלם שקדושת' קדושת עולם היינו מפני השכינה ושכינה לא בטלה ע"ש אלמא לאו בפה תלוי. והרב תוספת י"ט פ"ח דעדיות תירץ דכבוש גוים אתא ובטל כבוש ישראל משא"כ בחזק' שהחזיקו מיד מלך פרס לא אתא כבוש ומבטל החזקה שהיתה מדעת הנותן ונתינת ה' בראשונ' כבר נבאו שיטלוה אבל על לקיחת' מידינו שנית לא מצינו נבואה בפירוש וכו' ע"ש. ויש להשיב על זה דאף דבבית שני בטלה נבואה מ"מ רמז איכא על בית שני שיחרב בכמה כתובים וכבר הרב ז"ל נרגש וכתב לא מצינו נבואה בפי' ואין זה מספיק. ותו דהרי היה רוח הקדש בישראל וידעו כי גזרת ה' היתה. ותו דלא בעי' נבואה ורוח הקדש הרי מעשה רב שנלקח' ובודאי דגזרת ה' היתה. ותו דגם בראשונה לא היה רצון ה' שיקנוה גוים ח"ו והן לו יהי שגזר להחריבה ס"ס איך נתבטל הכבוש והחזקה שכבשו והחזיקו בראשונה. ואנכי איש צעיר נ"ל דאפשר לישב במאי דאמרי' פ"ק דמציעא דף יו"ד ע"א דאע"ג דד' אמות קונות לו בכל מקום כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפיל' ניחא ליה דלקני בד' אמות לא ניחא ליה דלקני. ותו כתבו התוס' בבתרא דף נ"ד ע"א ד"ה אדעת' דציבי וז"ל ואין להקשות אמאי אין ידו קונ' לו שלא מדעתו כמו חצרו דחצר משו' יד אתרבאי דהא דחצרו קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו ואם היה יודע היה רוצה לקנות אבל אם יודע ואין מתכוין לקנות לא קני עכ"ל. ומאחר שכן אפשר לומר דה"ה בכבוש ראשון לדעת הרמב"ם לא קנו בחזקה דבכבוש כיונו לקנות ולא כיונו לקנו' בחזקה. הן אמת דסברת התוס' הלזו שכתבו דהא דחצר קונה שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצירו אבל יודע ואין מתכוין לקנות לא קני נראה דהרמב"ם וסיעתו פל"גן בהדייהו דסברי דחצר מדין שליחות אתרבאי ולדידהו אפשר דקני ליה חצרו אף שלא כיוון לקנות וכ"כ הרב מחנה אפרים בקנין משיכה סי' ה' ועט"ר מורי הרב ז"ל בספרו הבהיר נחפה בכסף ח"מ ריש סי' ג'. גם ההיא דפ"ק דמציעא דאמרו בנפילה ניחא ליה דלקני. איברא דהרה"מ ריש פי"ז דאביד' כתב דהכי ס"נ להרמב"ם אמנם מרן בכ"מ חולק על הה"מ ע"ש. ואולם בכל זאת נראה דלמאי דקמן שפיר קאמינא דכל כי הני מילי הם בחצר או ד' אמות דקונות שלא מדעתו אבל בחזקה הרי אמרו ביבמות דף נ"ב ופסקה הרמב"ם פ"ה דזכיה דין י"ב וי"ג וז"ל המחזיק בנכסי הגר ובהפקר והוא אין דעתו לקנות אע"פ שבנה וגדר לא קנה העודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה. וזכינו לדין דחזקה דבנה וגדר בעינן שכיוון לקנות ולפ"ז נוחים דברי הרמב"ם דבכבוש ראשון לא קנו ישראל מטעם חזקה שכונת' היתה לקנות בכבוש וכמו שאמר משה רבינו ע"ה ונכבשה הארץ לפניכם. ולא כיונו לקנות בחזקה וא"כ לא קנו בחזקה דבעינן כונה כמדובר ומשו"ה כשראו הגוים ולקחו הארץ ממנו פקע כבוש דידן והם קנאוה בכבוש דגוים קנו בכבוש כמ"ש עמון ומואב טהרו בסיחון. וכמו שכתבנו בעניותנו במקומו דההיא דאמרו בסנהדרין גוים לאו בני כבוש פירוש' דלא נצטוו בכבוש וזו כונת רש"י שם. אבל אם כבשו קנו בכבוש. אמנם קדושת עזרא לא בטלה דכיון דאנו קנינו בחזק' שכיוננו לקנות בחזקה. לא אתי כבוש דידהו ומפיק חזקתנו. דגוים אינם קונים בחזקה כמ"ש הרמב"ם וכמ"ש לעיל. ולכן בראשונה שקנינו בכבוש וגם גוים קנו כבוש כשלקחו א"י ממנו בכבוש אתי כבוש בתרא ומפיק מכבוש קמא וכך היא המדה דגוים קנו בכבוש. הארץ דכבוש האחרון מפקיע כבוש הראשון על דרך עמון ומואב טהרו בסיחון. אמנם בבית שני דקנו בחזקה ואין גוי קונה בחזקה לא אתי כבוש ומבטל חזקה כיון דגוים ליתנהו בחזקה ואיך יפקיעו חזקתנו. ולא אשכחן אלא דכבוש מפקיע כבוש. ויש צד דחזקה עדיף מכבוש דאיתיה בין ביחיד בין ברבים אבל כבוש יחיד לא שמיה כבוש ושיטתנו זו היא הפך שיטת הרב בירך יצחק והמעיין עיניו יחזו הדק הטב. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת מקום שמואל וס' לחם שמים ח"ב וראיתי בשו"ת מקום שמואל סי' ל"ו ובלח"ש פ"ח דעדיות שתרצו וקצת קרובים דבריהם כטעם לנ"ד והמעיין הטב יראה דיש להשיב על דבריהם ז"ל ובס' מקום שמואל הקשה על דברי התי"ט שהבאתי לעיל כמו שדקדקתי אני הדל במקצת ע"ש הטב הדק. (וצריך להתיישב בפלוגתא דרבוואתא בגלוי דעת בקניות עיין בב"י ח"מ סי' רס"ח וכמש"ל פ"ב דזכיה דין ט' ומ"ש האחרונים ודוק הטב. סימן מ'. לשונות הר"מ פי"ז דאבידה ופ"ב דמ"ע. למען הודיעך אשר נעמת לי מאד לעשות רצונך הנה צויתי להעתיק לך איזה פרפר' דשייך קצת לענין הנז' מהכתוב אצלי הדל

הרמב"ם פי"ז דאבידה דין א' אפי' נפל עליה. הה"מ כתב דפסק כאוקמתא קמייתא נמי דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני. ומרן בכסף משנה חלק עליו. וראיתי לעט"ר מורי הרב זלה"ה בס' הבהיר נחפה בכסף בשו"ת ח"ע סי' ג' דהביא הרב מש"ל והרב פר"ח שהחזיקו בדברי הרב המגיד (וס' מש"ל אין עמדי) וק"ק על כלם דאשתמיט מיניהו דברי הרמב"ם בפי' המשנה שכתב וז"ל זה הדין האמור בזאת ההלכה הוא במי שהוא עומד ברשות הרבים או בשדה חבירו שאין דרך בני אדם לעמוד שם לפיכך לא קנו ארבע אמות שלו אפי' נפל על