חיים שאל חלק א צה

מקנין ע"י שכתבו התוספות דהיינו לענין שתיה הכונה דאין בה דין סוטה לעשותה ספק כודאי אבל אם ודאי באו עליה נאסרת על בעלה. אמור מעתה גבי נכרי דכוותא דאם בא עליה ודאי אסרה על בעלה וכמ"ש הרא"ש בהדיא ונהי דנאסרה לבעל אבל הא ס"ד דאין מקנין על ידו ואם קנא לה עם נכרי ואיכא עדי סתירה אינה שותה ואין בה דין סוטה לאוסרה מספק אלא מותרת לבעלה כיון דלא קרינן ונטמאה לבועל דהא אסירא וקיימא קמ"ל ונמצא לפ"ז דדברי התוספו' ודברי הרא"ש בפירו' השמועה שפה אחת ודברים אחדים דשותה ואינה שותה דכתבו התוספות היינו אי נאסרת לבעלה מספק כמו שהוא דין סוטה כמדובר. ומאחר עלות הכי מאי מקשה מהרימ"ט על הרא"ש דמעיקרא לא ס"ד דגמרא לומר שלא תאסר בביאת הגוי דשמעתין לא מיירי אלא לענין קנוי וסתירה לשתיה דומיא דעריות וכו' ומייתי דברי התוספות שכתבו וכי משום דעריות ננהו גריעי וכן קטן וכו' הרי גם גבי נכרי מודה הרא"ש דאם ודאי בא אל אשת ישראל נאסרה לבעל וגם העריות ובקטן דכוותא אלא כולא שמעתא מיירי לענין קנוי וסתירה לשתיה וכמ"ש התו' והיינו לאוסרה מספק כסוטה ונמצא דקנוי וסתירה ושתיה דכתבו התוס' היינו לענין טומאה לאוסרה מספק וכמ"ש התוספות ריש פ' ארוסה דף כ"ג ע"ב דמה קנוי שייך היכא דלא מתסר ע"ש אבל כשודאי באו עליה עריות וקטן בן ט' גם אל הנכרי פשיטא דלהרא"ש נמי נאסר לבעל אבל מ"ש מהרימ"ט בין הדבקים דלא ס"ד דגמרא לומר שלא תאסר בביאת גוי בין לבעל בין לבועל ומייתי הא דע"י כל העריות ומ"ש התוספות שם ובקטן. הא דבועל דעליה אנו דנים מנא ליה דאף דאסורא וקיימא לעריות ולגוי נתוסף לגבייהו איסור לבועל בביאתו איסור מוסיף על מה דהוה אסירא וקיימא הלא דברי התוספות אינן אלא דפשיטא בביאת העריות אסרוה וכן קטן בן ט' אסרה. אבל זו שמוש טה בקנה דנתוסף איסור לבועל ליתא לדעת הרא"ש ואיפכא יליף הרא"ש מפשט השמועה וכמבואר: והא דכתבו התוספות דקטן בן ט' ויום א' אין מקנין על ידו וכתבה מהרימ"ט בפשיטות הרמב"ם פליג דכתב ריש ה' סוטה דאין מקנין ע"י קטן שהוא פחות מבן ט' וכתב מרן בכ"מ דס"ל להר"מ דלא מעיט קרא אלא פחות מבן ט' שאינו ראוי לשכיבה אבל בן ט' ויום א' כיון שביאתו ביאה איש מקרי לגבי שכיבה והנה הר"מ פ"ב דין ח' כתב וז"ל כל איש שבא ביאה אסורה וכו' לפיכך אם היתה אשתו אסורה עליו מחייבי לאוין או מחייבי עשה אפי' שניה וקנא לה ונסתר' אינה שותה אלא תצא בלא כתובה ותהיה אסורה עליו אף משום זה עכ"ל ולפי דברי הרמב"ם הללו לכאורה נראה דגם בהא דע"י כל העריות מקנין ומקנין על ידי נכרי דס"ד דהש"ס דלא קרינן ביה ונטמאה לבועל כי אמרינן קמ"ל וקרינן ביה ונטמאה לבעל ה"ה דקרינן ונטמאה לבועל ונתוסף איסור לבועל אף משום ביאה זו לדעת הרמב"ם. והכין חזינא למורינו הרב שארנו מהר"י זאבי ז"להה בספרו הבהיר לימוד קל"א דהביא דברי הר"מ הנזכר וכתב דלדעת הרמב"ם מ"ש בש"ס גבי ע"י כל העריו' מקנין וגבי מקנין על ידי נכרי מהו דתימא וכו' קמ"ל הכונה דהקנוי מוסיף בה איסור לגבי בועל משום עשה דנטמאה ובזה א"ש מאמר התנא כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל ודכוותא מאי דאמרו גבי מקנין על ידי גוי דאע"ג דהיא אסורה ועומד' להזקק לו נתוסף עלה משום האי זנות עשה דונטמאה לגוי הבועל ואסורה הישראלית להזקק לו אף משום עשה דונטמאה נמצא דפליג הרמב"ם על הרא"ש בכל מאי דכתב והורה להתרא עכ"ל. ולפי דברי הרב ז"ל קשה על מרן ז"ל שלא העלה על שלחנו אלא סברת הרא"ש והגם דכתבה בלשון יש אומרים טפי משמע דהכי נקיט מדלא הזכיר סבר' החולקי' ואי הרמב"ם פליג עליה דהרא"ש הו"ל לפסוק בפשיטות כהרמב"ם ור"י ורי"בם ומה גם שכתב בב"י משם א"ח דכל חכמי דורו של ר"ת נחלקו עליו ולפחות הו"ל ללמדנו בב"י דהרמב"ם חולק על הרא"ש ואם לאו סברת הרמב"ם היה מקום לישב דמרן נטה אחר דעת הרא"ש משום דר"ת עביד עובדא וגם רבינו יחיאל עשה מעשה כר"ת כמ"ש המרדכי פ' בן סורר והוא דעת הגליון שהביא מהרא"י בפסקיו סימן כ"ט הגם שהוא מטעם אחר לענין דינא שוים אמנם השתא דהרמב"ם סבר כריב"א יקשה דרגיל מרן לפסוק כמותו והוא מארי דאתרא. תו קשה לפי האמור על הגהמי"י סוף פי"ח דאסורי ביאה שכתב וז"ל וכן רבינו המחבר כתב כדבריהם פ"י מה' גרושין אבל לא מטעמייהו אלא מידי דהוה אנטען וכו' ע"ש וכבר הוא ז"ל חזר בו שם פ"י דגרושין דהרמב"ם התם איירי בפנויה ואין זה ענין למחלוקת ר"ת וריב"ם ולפי העלות דמפ"ב דסוט' משמע כריב"ם כמ"ש הרב מהר"י זאבי הו"ל לקיים דבריו הראשוני' דהר"מ סבר כריב"ם ומטעמיה כמבואר ולא כמ"ש בתחילה דלאו מטעמיהו לכן נראה לי ההדיוט דאין ראיה מדברי הרמב"ם הנזכ' דפליג על הרא"ש ויש לחלק בין עשה דנטמאה ללאו דלא יוכל בעלה הראשון וכו' אחרי אשר הוטמאה דדרשי מיניה פ"ק דיבמות דף ל"א לרבות סוטה שנסתרה דבשלמא והיא נטמאה דכתיב בפרש' סוטה מוכח דאיירי במי שנאסר עליה בהך ביאה ולא במי שהיה אסור עליה מקמי הכי כעריות וגוי וכדאסברוה ניהלן בש"ס והאי עשה ליתיה במי שהיה אסור לה מקודם כגון עריות ונכרי וכדעת הרא"ש. אמנם סבר הרמב"ם דנהי דגבי אלמנה לכ"ג וכיוצא אין בו איסור מוסיף לבעל משום עשה דונטמאה דקרא משמע במי שנאסר' על בעלה מכח ביאה זו לא כן אלמנה לכ"ג ואינך דאסרי וקיימי לבעל. ברם לאו דלא יוכל בעלה וכו' דהוא כולל אף לאשה שנשאת בהתר אחר שנתגרש' מבעלה ואתא לרבויי סוטה שנסתרה אית לן למימר דאלמנה לכ"ג וכיוצא בכלל כיון דהלאו כללי אף למי שנשאת בהתר וגזרת מלך היא לכל שנבעלה מרצונה לאחר בין בהתר בין באיסור לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה. ושאני זנתה אחר גרושין דאימעיטא מדכתיב והיתה כמ"ש הרמב"ם פי"א דגרושין דין י"ג. וסבר הרמב"ם דאלמנה לכ"ג ואינך מלבד שאסורים ועומדים עוד נתוסף בהן לאו דלא יוכל. משא"כ עשה דנטמאה דפרשת סוטה היא מדברת במי שלא נאסרה על בעלה אלא בזו ובהכי מיירי כל הפרש' ומ"ה אינה שותה אלמנה לכ"ג ואינך כיון דאסורי וקיימי ובעלה כבד עון ולאו מנוקה מעון וכמו שכתב הרמב"ם. ולפ"ז אפשר דמ"ש הרמב"ם בחייבי לאוין ועשה ותהא אסורה עליו אף משום זה אין כונת הרמב"ם משום עשה דנטמא' דהאי עשה לא איירי בכה"ג דאסור וקיימי וכי כתיב נטמאה לבעל או לבועל במי שנאסרה עליו משום ביאה זו לא למאן דאסורי וקיימי אי לבעל ואי לבועל אמנם כונת הרמב"ם שכתב ותצא אף משום זה היינו מחמת לאו דלא יוכל דהוא כללי דדריש מיניה סוטה שנסתרה. ומאחר שכן אפשר דהרמב"ם ס"ל כהרא"ש בעריות וגוי דאסורי וקיימי באשה זו וגם עתה בביאתם לא נתוסף עלייהו אסור כיון דנטמאה דבועל לא איירי אלא למאן דלא אסורא וקייעא כמדובר. והנני יוסיף להסביר הדבר דבשלמ' הני בי תרי נטמא' נטמאה דכתיבי בפ' סוטה מפי השמועה למדו דחד אתא לאוסרה לבעל וחד אתא לאוסרה לבועל וא"כ יתנו עדיהן הני קראי דלא איירו אלא במי שהית' מותרת לבעל או לבועל עד אשר לא נהייתה משונה בי"אה זו ואמטו להכי כתב רחמנא לאוסרה לבעל ולבועל וממילא ידעינן דלא אתו הני קראי לאסור איסר איסור מוסיף לבעל ולבועל אי כבר הוו אסירי וקיימי דעיקר קרא מפי השמועה למדנו דאתא לאסור ואין לך בו אלא חידושו דלא אתא אלא לאוסרם עתה ולכן אלמנה לכ"ג ודכוותא שקנא להם ונסתרו לא נתוסף על גברייהו איסור משוה נטמאה דבעל דלא איירי בהכי וכן א' מהעריות שקינא לה ממנו ונסתרה או שנטפל לה נכרי אשר קנא לא נתוסף איסור על הני בועלים מכח נטמאה דבועל דאינהו אסירי וקיימי וקרא לא איירי בהו אלא בגברא חזי מעיקרא דהיה נראה ונדחה עתה מכח ביאה זו. ואולם גבי בעל דכתיב בהדיא לא יוכל וכו' אחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה הך אלמנה לכ"ג ודכוותא איטמאה לה כהך שקינא לה או נסתרה דספיקא כודאה ומה לי אי אסירא וקיימא עליה אי לא הרי איטמאה וכתיב לא יוכל וכו' לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה וזו נטמאה ואף דכבר אסירא עליה מצד אחר נתוסף לאו זה דלא יוכל וכדאמרינן בעלמא לעבור בב' לאוין ולא דמי לונטמאה דאתא לאוסרה לבעל והא אסירא כאשר יראה המעיין היטב. ואם נפשך לומר עוד אוסיף האני אסבי"ר דיש לחלק בין קראי דונטמא' ללאו דלא יוכל דהני קראי דונטמא' השמיעונו כזאת דאסורה לבעל ולבועל והני אסורי וקיימי או לבעל או לבועל ולאו בגוייהו משתעי קרא אמנם לאו דלא יוכל דאף דיש לבעל עשה דנטמאה הוסיף הכתוב לאוסר' אם זינתה תחתיו בלאו או אם נסתרה ע"י קנוי מסתברא דבכלל חייבי לאוין נמי שנשיהם היו אסורות עליהם מלאוין או עשה וקינא לה ונסתרה נתוסף עליו לאו זה לעבור בב' לאוין דכיון דהלאו אף במי שאשתו היתה הוגנ' לו וקינא לה ונסתרה אתא לאוסופי לאו הגם דנאסר' לו כבר מעשה דונטמא'. א"כ הלאו דלא יוכל מיירי במי שהיתה כבר אסורה עליו באיסור עשה דונטמא' ואתא לאוסופי לאו מסתבר' דה"ה דאתא לאוסיפי אף אם היתה אלמנה לכ"ג וכיוצא דאסור' עליה בלאו למיקם עליה זו הסוטה בלא יוכל דעיקרו לאוסופי אתי וז"ש הרמב"ם ותצא אף משום זה כלומ' משום לא יוכל דדרשי' לרבו' סוטה שנסתר' דהלאו עיקרו להוסיף וכשהיתה מותרת לבעל ואתא עשה דונטמא' אתא לאוסופי לא יוכל וכשהיתה אסורה עליו מחייבי לאוין או עשה דליכא ונטמאה אתא לאוסופי אמאי דאסורא וקיימ' בלאו או עשה האי לא יוכל. ולדע' הרמב"ם בסוטה אינו אלא בעחה האי אחרי אשר הוטמא' כמ"ש הה"מ פי"א דגרושין דין י"ד וכן כתוב הר' משנה למלך בסוף פ"א דאשות שזה דעת קצת מהראשונים עש"ב ולפ"ז גבי בועל דליכא לא יוכל אי היה א' מהעריות או נכרי דלא שייך ונטמאה דבועל ביה דאסורא וקיימא. לא נתוסף בו שום איסור. או כלך לדרך זו דאף דנימא דמ"ש הרמב"ם ותצא אף משום זה היינו משום דכתי' ונטמאה לבעל והוא איסו' מוסיף אפשר דדוקא גבי בעל אמרינן דאף דאסור' וקיימ' כגון אלמנ' לכ"ג נתוס' בו עשה דנטמא כיון דקדושין תופסין בחייבי לאוין אף דאסור' וקיימא עוד בה איסור נטמאה ולא יוכל כדאמרינן. בעלמ' לעבור עליו בשני לאוין אמנם גבי עריות שהם בכרת וקינא להם אין לומר דנתוס' עליהם איסור ונטמא' לבועל דאין אסור קל חל על איסור חמור. וכן אם קינא לגוי מאחר דאין קדושין