חיים שאל חלק א צא

מדבור זה עצמו דבעו מתהפך וכן ראיתי להרב פר"ח כללי ס"ס כלל י"ג ד"ה המקום השני שכתב סתם דמדבור זה של התוספות יש להוכיח דלא בעי ס"ס המתהפך וכן ראיתי להרב הגדול מהר"ר בצלאל אשכנזי בתשובותיו סימן ך' דף ס"ח ע"ד שכתב דמדברי התוס' הללו מוכח דלא בעו ס"ס מתהפך וכן ראיתי שכתב הרב מהר"ש אלגאזי בס' גופי הלכות אות תל"ב שמדברי התוספות מוכרח דלא בעיס"ס המתהפך ע"ש ולא פניתי לראות ביתר דברי האחרונים המדברים בזה רק זה ראיתי להרב גדול דורנו מהר"י בכר דוד בספרו הבהיר דברי אמת בשו"ת סימן ז' דף ך' ע"ג שכתב דמ"ש הריב"ש בשם התוספות דבעו מתהפך בתשובותיו סי' קצ"ב הם דברי התוספות פ' חזקת דף נ"ה שהביאו פירוש רשב"ם והרמב"ן בחידושיו שם הביא פירוש רשב"ם ומדבריו מוכח דבעו מתהפך ותמה על מהרימ"ט והפר"ח והרב מהר"א אלפנדארי בסדר אליהו דף ח"ל ע"ש באורך (עמ"ש ביעיר אזן בכללים מערכת סמך אות ז' בס"ד). והאמת שלא עמדתי על הדבר רק אף לפי דבריו איני יודע איך נתפייס בזה שהריב"ש כתב שמסרו לנו כן התוספות בהרבה מקומות בתלמוד והוא לא מצאו בתוס' רק שהביאו פירוש רשב"ם ומדברי התוספות לא מוכח מידי אלא דהרמב"ן מפרש דברי רשב"ם הכי הלזה יקרא שמסרו לנו התוס' כן בהרבה מקומות. ותו מה יענה לדבורי התוספות שנראין איפכא ואין להאריך. ומ"ש הרב פר"ח שם ד"ה והמקום הששי להוכיח מדברי הרב המגיד שעמד בהא דהתוספות באשת כהן דאמאי לא אמרינן ס' מוכת עץ והוי ס"ס ותירץ דלא שכיח והם דברי הה"מ שהזכיר הרב לחם יהודה כמש"ל וכתב הרב פר"ח ואין זה מתהפך דכי קאמרינן ס' תחתיו ס' אין תחתיו תו לא מצינן למימר ואת"ל תחתיו שמא מוכת עץ היא ואעפ"י כן חשיב שפיר ס"ס עכ"ל נראה דיש לדחות דשפיר הוי מתהפך ס' מוכת עץ ס' דרוסת איש את"ל דרוסת איש ס' תחתיו. וכן להפך ס' אם זה שנפתח פתחה תחתיו ואת"ל תחתיו שמא מוכת עץ היא ויש לישב. נחזור לענין ראשון והנה מה שדחה הרב לחם יהודה ראית מהריק"ו מאסתר ומה שדקדק בסיום דבריו במ"ש בסיום דבריו מ"מ עשתה עבירה וכו' אף אנן בעניותין הכי כתיבנא על דברי מהריק"ו זה ימים. והכין חזינא לגאון מהרש"ל בים של שלמה שם דכתב דשאר ראיות של הרב מהריק"ו אינם מספיקות ע"ש. ואחזה אנהי להרב לחם יהודה שכתב וז"ל סוף דבר דלדעתי הקצרה אין חלוק בין שוגגת דבכל ענין מקריא שוגגת דצד אונס יש בה ומטעם זה נלע"ד דהשמיט מרן הבית יוסף תשובה זו ולא העתיק הדין הנאמר בה לא בספרו הבית יוסף ולא בספרו הקצר אמנם הרמ"א ז"ל בהגה"ה נגרר אחר מהריק"ו וכתבה ולפי דעתי אין לסמוך על זה ואפילו למעשה וכו' וראיה לדברינו מהך דמכות דף ז' וכו' פרט לאומר מותר וכו' וכתבו התוספות. וכו' דשאני הכא דכתיב שגגה יתירה למעוטי כשאומר מותר הרי לך וכו' בעלמא דכתיב חדא שגגה פירושו אפילו באומר מותר וא"כ מקום שתמצא שוגג הוא שם כולל לכל מיני שוגג עד שיבארו לנו בפירוש וזו ראיה לסתור סברת מהריק"ו ע"ש עכ"ל. ומ"ש דמטעם זה השמיט מרן בבית יוסף תשובה זו וכו' אינו טעם לשבח דאדרבא הי' לו למרן להביאה ולסתור ראיותיו ולהכריע הפך דבריו בדרך ארוכה או בקצרה יאמר קדוש דאין ראיותיו מכריעות ומכונות לדינא ומה זו שתיקה מאחר דמהריק"ו בישראל גדול שמו לגאון שמהו וכל הרואה דבריו סומך עליהם והיה לו למרן ללמד דעת דבזה אין לסמוך עליו. ואעיקרא אשתמיטתי' להרב לחם יהוד' דמרן בב"י אה"ע סי' קט"ו כ' תשובת מהריק"ו הלזו בקצור וכתב שהביא ראיות לדבר ונראה מסתמות דבריו ומסגנון שכתב שהביא ראיות לדבר דמסכים עמו. ואם כה יאמר האומר א"כ מדוע לא העלה על שלחנו ש"ע תשובה זו. צא תאמר לו דאשכחן כמה זמני דינים שהביא' בבית יוסף והם אמיתיים והשמיטם בש"ע כנודע לכל מאן דסמיך אתכא. ורגילי רבוואתא בתראי למימר בכגון זו דהיה בעיניו דין פשוט או דלא שכיח. ואף אנן נמי הכא דתרתי איתנהו בדין זה דהי' בעיניו ז"ל הדין פשוט דלא מקרי שוגג סבורה שמותר לזנות ופשיטא דאסורה לבעלה. ותו דלא שכיח דתסבור שהוא מותר לזנות מאחר שבכל הדתו' אף מא"ה אסור וכמעט חסר המציאות ומשו"ה השמיטו בש"ע. והרב מהריק"ש בהגהותיו סימן קט"ו וסימן קע"ח הביא תשובת מהריק"ו ע"ש. ומאי דמייתי ראיה מדברי התוס' דמכות דאומר מותר חשיב שוגג בעלמא. איברא דכ"כ התוס' נמי בשבת דף ע"ב ד"ה באומר מותר. אמנם אשתמיטיתיה דהתוספות בסנהדרין דף ס"ב ע"א. כתבו וז"ל ורבא אמר לא באומר מותר ובריש הגולין דממעט רבא מבשגגה פרט לאומר מותר התם גריס רבה דעני אביי בתרי' א"נ גבי גלות טובא בשגגה כתיב עכ"ל עיניך הרואות דלשינויא קמא דמשני שאר מילי הוו כגלות דמעיט אומר מותר ולפ"ז למה שפסק הרמב"ם פ"ו דרוצח דאומר מותר אינו בכלל שוגג ה"ה בשאר אסורין. ותו אשתמיטיתיה דהתוספות בבכורות דף כ"ג ע"א ד"ה סבר כתבו וז"ל ושמא חשיב שוגג כסבור שמותר לבטל עכ"ל הרי דספוקי מספקא להו לתוספו' אי חשיב שוגג כסבור מותר לבטל והוא פשיטא ליה שלא ראה אלא דיבור התוספו' דמכות. ותו נעלם ממנו מ"ש הרמב"ם פ"ה דתרומות דין ח' אין תורמין מן הטמא על הטהור ואם תרם בשוגג תרומתו תרומה וכו' אבל אם ידע ושגג שמותר לתרום מן טמא על הטהור הרי הוא כמזיד עכ"ל הביטה וראה דבתרומה ליכא קרא ופסק הרמב"ם שהוא כמזיד והרב הנז' תלי זייניה על דברי התוספות דמכות כאלו הם מוסכמים. ועוד נעלם ממנו דדין זה פלוגתא דרבנן בתראי בי"ד סימן צ"ט דין ה' גבי אין מבטלין איסור לכתחילה וזכורני שהרב ט"ז שם מסכים להתיר בשוגג שלא ידע שאסור ומייתי ראיה מתשובה זו של מהריק"ו דדוקא הכא בנדון מהריק"ו דכתיב קרא ומעלה בו ע"ש (וזה כתבתי מתוך הסגר מדבר באופל ואין כל ספרי הקדש בידי לעמוד בענין כראוי ומהס' הנמצאים אצלי כתבתי) והרב מנחת יעקב כלל פ"ה ס"ק ל"ד כתב דמשמע מדברי הטור וראב"ן וסמ"ג דאף דטעה בדין מקרי מזיד ע"ש דמייתי דברי הרב ט"ז וגמגם ופקפק בהם. גם הרב פרי חדש שם כתב דגריע שוגג זה דטועה בדין ע"ש. והרב בית יעקב סי' פ"ה האריך להשיג על הט"ז בזה ועיין עוד בסימן צ"א ואין הפנאי מסכים לעמוד על דבריו: וראה זה חדש דהרמב"ם פ"ק דתמורה דין ב' כתב אם דימה שמותר להמיר אינו לוקה ופירש מרן דאנוס הוא ואינו שוגג ובספר פני משה פירוש הירושלמי בנזיר דף י"א כתב ויש לתמוה דקי"ל אומר מותר שוגג וכו' ע"ש והו"ל לאתמוהי גדולה מזו דבכמה דוכתי נדון כמזיד וצריך להתישב בשרשן של דברי' ובסוגיות דשייכי לזה ובחידושי הראשונים ועמ"ש הרשב"א בחידושיו סוף פ' כלל גדול. המורם ממאי דכתיבנא דלדעת מהריק"ו. ומהרש"ל ומור"ם ומהריק"ש זו שסבורה דמותר לזנות אינה שוגגת וכיון דזנתה ומעלה מעל באישה אסורה ודייקי לה מהריק"ו ומהרש"ל מדכתיב ומעלה בו מעל ומוכח לפי דעתם ז"ל דהמים בודקין זאת האשה אשר זנתה הגם דסברה שהיא מותרת כל שמעלה מעל באישה ובגווה משתעי קרא דכתיב בפרשה ומעלה בו מעל כמדובר. ואולם נראה מדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קפ"ט דזו האשה עם היות דאסור' לבעלה לא איתסירא מדינא אלא מקנסא שהרי כתב הרשב"א שם וז"ל אשה זו מקודשת גמורה לראשון ואם נשאת לאחר תצא מזה ומזה וא"ת אנוסה היא שלא ידעה שתהא אסורה להנשא הא ליתא דהוה לה למידק וכל דלא דייקא תצא מזה ומזה כדאיתא פ' האשה רבה ומשום דלא דייקא ואינסיבא לא אמרינן אנוסה היא זו וכו' אבל זו איזה אונס הי' שתסמוך עליו לינשא א"כ כל הנשי' שזינו נתיר ונאמר סבורה היתה שאינה אסורה בכך עכ"ל ומשמע מדבריו דבאשה שזנתה וסבורה שאינה אסורה מדינא מותרת אבל אין לנו להתירה דה"ל למידק. ובבית יוסף דפוס ברלין שלפני בסימן קט"ו כשהביא תשובת מהרי"קו הלזו כתוב בין חצאי לבנה וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף קפ"ט ונראה שהיא הגהה מבחוץ ואינה מדברי מרן. ומ"ש וכן משמע בתשו' הרשב"א הוא שלא בדקדוק דהרי הוא כמבו"אר הפרש גדול דאיכא בין הרשב"א למהרי"קו ועיין מ"ש הרב בית שמואל סימן קע"ח ס"ק ד' ויש להרגיש עליו דמזכיר שם תשובות הרשב"א ונדונו דסברה שלא היה קדושין הטבעת שנתן לה וכו' ולא העיר מתשו' הרשב"א על דברי מהרי"קו דסליק מינייהו ע"ש. וגם תשובת הרשב"א הלזו נסתרה והיה העל"מה מהרב מהר"י עייאש בספר לחם יהודה שהחליט הדבר הפך מהריק"ו ואפילו למעשה כמש"ל ועמ"ש הרב משנה למלך פ"ב דסוטה דין ח' ד"ה ומ"מ שכתב בתוך דבריו דמי ששגג דסבור דהיתה אשתו או דשגג בעיקר האסור דסבר דאותה ביאה אינה אסורה וכו' ע"ש ומדבריו נראה כדמשמע מתשובת הרשב"א דמדינא שרי אלא דבאישה קנסינן לה כאשר דברנו בס"ד.. מעתה חל עלינו חובת בי"אור לדעת הרשב"א אנן מה נענה בראית מהרי"קו מקרא דכתיב ומעלה בו מעל דמוכח שהיא עתכונת למעול באישה ומזנה תחתיו והיינו דלא כתיב ומעלה בה' והסכים עמו מהרש"ל כמש"ל. ונראה דלדעת הרשב"א איכא למימר דלאו ראיה היא כלל דכיון שהיא סוברת דמן הדין מותר לזנות אף כי הוא ציוה אל תסתרי עם פ' לא מקרי דמעלה מעל באישה דדבר שאסו' מן הדין ועשתה היא מעילה אבל זו סבורה שאין אסור בדבר אלא דבעלה מקפיד על זה על דרך שיש מדות באנשים מקפידין אשר לא כדת כדאמרו בסוף גיטין ובמה שעשתה נגד בעלה במה שאינו אסור מן הדין אינה בעונש סוטה. תדע דהא איהו אמר לה אל תסתרי עם פ' ונסתרה ושהתה כדי טומאה ואם טהורה היא הרי היא מתחזקת ופניה מזהירות ונזרעה זרע אף שעשתה נגד רצון בעלה וממאנת למא"מרו עבדא לה מסתור"יתא הא למדת דאין מעילה אלא היכא דעבדא איסור' א"כ גם זו שסבורה דמותר לזנות לאו מעילה בו היא לדעתה. ולפום ריהטא ק"ק על מהרי"קו ומהרש"ל דלפי דעתם דזו מועלת באישה וכתבו דשוגג' דכתב הר"מ פכ"ד דאשות סבורה שהוא בעלה אמאי לא מייתו ראיה למילתייהו ממ"ש הרמב"ם סוף פ"ג דסוטה וז"ל אשה שזנתה באונס או בשגגה וכו' אין המים בודקין אותה שנאמר