חיים שאל חלק א צ

סימן מח בסברה שמותר לזנות. והי' העלמ"ה משפט הבנות. שאלה אשת איש שסברה שמותר לזנות וזנתה כתב מור"ם בהגה בא"ה סימן קע"ח שאסורה לבעלה ולפי שראיתי לאחד מרבני דורנו שהשיג על זה ופליג עלה יורני מה משפט נבחרה לנו לענין דינא. ואגב יודיעני מה טובה של אשה זו בזמן הבית אם מי סוטה היו בודקין אותה ושכר הרבה יטול מן הבריכה העליונה מאת ה' מן השמים עכ"ד מעלת השואל יצ"ו: תשובה מאיש לוקחה זאת ההגהה הוא הגאון מהר"י קולון ונצר משרשיו שרש קס"ח ובחפשי באמתחות אחרוני זמנינו חזה הוית להרב מהר"י עייאש בס' לחם יהודה פכ"ד דאשות שהרבה להשיב על תשובת מהרי"קו הנז' ודחה כל ראיותיו והסכי' הפך הרב וכמדומה שעליו כוון השואל באומרו שראה אחד מרבני דורנו דפליג. אי לזאת אשקוטה ואביטה תשובת מהרי"קו והשגות הרב הנז' עליו וזה החלי בס"ד: הנה הרב מהרי"קו כתב וז"ל נראה דאין לזו דין שוגגת להתירה לבעלה כיון שהיא מתכונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב ומעלה מעל בה' דלשתמע דוקא במכונת לאיסור אלא ומעלה בו מעל כתיב עכ"ל והרב מהר"י עייאש בס' לחם יהודה הנז' דרך קשתו על זה ותמה דלאחר שנסתם התלמוד איך יוכל שום חכם להוציא שום דין שידרוש הוא מעצמו ובפרט לקולא וכו' ובר מן דין דלא שייך ומעלה מעל בה' דעיקר הפרשה נאמרה על הבעל שהוא המקנא לה והוא המשקה וכו' ועוד דאיך יעלה על לב דזו יתקיים בה וצבתה בטנה וכו' ע"ש באורך. ואשר תמה דהיכי דריש דרשא מעצמו ובפרט לקולא לא ידענא מאי קולא היא זו דלדעת הרב מהרי"קו אסורה לבעלה. ובעיקר תמיהתו הו"ל להגדיל התימה דמהרי"קו הוא עצמו שרש קל"ט כתב וז"ל ואתה יושב ודורש יבמה יבא עליה ולא אחר ולא הוזכרה דרשא זו לא בתלמוד ולא בפוסקים ואתה ידעת שאין לנו לעשות דרשות מעצמנו עכ"ל הרי דגם הרב מהרי"קו קרי בחיל דאין לנו לדרוש דרשות מעצמנו ואיך הכא איהו גופיה דרש"ה ארי מאיליו ומעצמו. אמנם יראת דסבר הרב מהרי"קו דכגון זו לא חשיב דרשא אלא קרא בהדיא כתיב דאף דזו שגגה בדין דסברה דמותר לזנות ודאי ידעה דמועלת באישה לתת עיניה באחר כיון שכן אף דסברה דמותר לזנות כל שמועל' באישה ומזנה תחתיו אסורה לו דהכי כתיב קרא בהדיא ומעלה בו מעל דאלמא כל דמעלה באישה מעל הוי. וכבר ראתה עיני להרב מהרש"ל בים של שלמה פ"ג דיבמות בסימן טו"ב דמסכים הולך עם מהרי"קו בראייה זו ע"ש. ומה שהקש' דלא שייך ומעלה מעל בה' דכל הפרשה וכו' לק"מ דודאי כל הפרשה נאמרה על הבעל אמנם אם הדבר זה מעכב שצריך שתדע שאסורה לזנות ואי סברה דמותרת לזנות שריא לבעלה כאנוסה אף דקנא לה הי' צריך הכתוב לומר ומעלה מעל בה' דביודעת דאסורה לזנות דיבר הכתוב בכל המעשים האלה ואי חשבה שמותר ליתא באסור לבעלה ולא בעונש.. ומה שהקש' דאיך הקב"ה דן שוגגת כמזידה ואיך זו הסובר דמותר לזנות תלקה לצבות בטן וכו' ל"ק דאף שטעתה שמותר לזנות מזידה היא למעול מעל באישה אמטו להכי נענשא בצב"ת עשוי'. ומה שתמה עוד עמ"ש הרב לקמן וכי הא דבפ' הבא על יבמתו וכו' לק"מ דמהרי"קו לא מייתי ראי' מהתם להוכיח דסברה שמותר לזנות לא מקרי שוגג אלא כונת דבריו דשוגגת דכתב הרמב"ם היינו שסבורה שהיא בעלה והיינו כשוגג דפ' הבע"י אבל אין כונתו דמשם ראי' ולא מקרי שוגגת אלא סבורה שהוא בעלה: עוד הביא מהרי"קו ראי' ממ"ש התוס' פ"ק דכתובות דף ט' וא"ת אכתי ס"ס היא ס' באונס ס' ברצון ואת"ל ברצון שמא כשהיא קטנה זנתה. ותירצו דשם אונס חד הוא ואם איתא דהיכא שאינה יודעת שיש איסור בדבר לא מתסרא אכתי נימא ספק תחתיו ואת"ל תחתיו שמא מרוב קטנותה לא ידעה שיש איסור ואין לו' דשגגה ואונס חד שמא דזה אינו דהרי באונס פטורה אפי' מקרבן ובשוגג דלא ידעה דיש איסור חייב' בקרבן עכ"ד וזה ימים אנכי עמדתי בתשוב' מהרי"קו הלזו אז אמרתי דיש לדחות ראית הרב ז"ל דגם שוגג' בכלל אונס הוא והבאתי קצת ראי' לזה מדאמרי' בחגיגה ריש דף י"ד אהא דפריך הוליד אין לא הוליד לא והתניא וכו' ל"ק כאן באונס כאן ברצון ואי בעית אימא הא והא באונס ול"ק כאן באשת כהן כאן באשת ישראל ואיכא למידק דכי היכי דקמהדר לאוקמינהו תרוייהו באונס הו"לל נמי ואב"א הא והא ברצון כאן בשוגג דהיינו לשיטת מהרי"קו שסברה שהוא בעלה ובעינן הוליד כאן במזיד דאפי' לא הוליד ומדלא משני הכי משמע דשוגג נכלל בכלל אונס וכי תריץ כאן באונס כאן ברצון נכלל הכל אלמא בכלל אונס נכלל שוגג. וכן מוכח מדברי הרמב"ם פכ"ד דאישות דין י"ט שכתב האשה שזנתה תחת בעלה בשגגה או באונס הרי זו מותרת לבעלה שנאמר והיא לא נתפשה הא נתפשה מותרת וכו' ובדין ך' כתב ודין השוגגת ודין הנאנסת חד הוא שהשגגה צד אונס יש בה עכ"ל הרי דשוגגת מפיק לה מקרא דכתיב והיא לא נתפסה וכתב שהשגגה צד אונס יש בה וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף קפ"ט וסימן יו"ד והאור זרוע ומהרש"ל בים של שלמה פ"ג דיבמות בסימן טו"ב דכלהו רבוואתא מיירי בשוגגת וקרו לה אונס. הן כל אלה הוינן בה זאת לפנים בראית מהרי"קו הנז': וכדו חמות"י ראיתי להרב מהר"י עייאש ביום הלחמו על מהרי"קו כי נתן מלחמו לחם יהודה אף הוא הי' מתכוין לדחות הראי' הנז' מדברי הרמב"ם הנז' וכתב וז"ל ומה שדחה ראי' זו שהרי באונס פטורה מקרבן ובשוגג שלא ידעה שיש איסור חייבת בקרבן נפלאתי הפלא ופלא דגם בשוגג' שהוא בעלה חייב' בקרבן ואעפ"כ לענין זה דאיתסר על בעלה נכלל דין שוגג בשם אונס דכתיב בקרא והיא לא נתפסה ועוד אכתי יש ס"ס ספק תחתיו ואת"ל תחתיו שמא לא ידעה שום ידיעה כלל לא מהאיסור ולא ממרדות הבעל דהא מודה הרב דאם לא ידעה שמועל' באישה דאינה נאסרת. ועוד בלא"ה כיון דלא שכיח לקטנה שנשאת לבעל שלא תדע מהאיסור הא קי"ל במילתא דלא שכיחא אין לומר בה ס"ס כמ"ש הפר"ח כלל י"ג משם המ"מ בכהן דמוכת עץ דבר שאינו מצוי ואין חוששין לו עכ"ל ואיברא דיש לדחות ראי' זו דגם שוגג כיון דיש בו צד אונס נכלל בכלל אונס וככל הדברים אשר ראו עיניך. ומ"ש הרב הנז' נפלאתי הפלא ופלא וכו'. הפלאה זו איני יודע מה היא דכונת מהרי"ק"ו דאף דשגגה יש בה צד אונס מ"מ סבר הרב דלאו חד שמא הוא דאונס פטור מקרבן ושוגג חייב וסבר דכיון דחלוקין בקרבן שוגגת לא מן הש"ס הוא ושפיר עבדינן ס"ס דלא כתבו התוספות דשם אונס חד הוא אלא בקטנה אבל בשוגג' לאו חד שמא הוא כיון דחלוקין בקרבן זה כונת הרב ז"ל דהא על דברי הרמב"ם נקיט ואתי. אלא דמ"מ יד הדוחה נטוי' דגם דחלוקין בקרבן כיון דיש בו צד אונס חד שמא הוא. ומה שהקש' עוד דהאיכא ס"ס ספק תחתיו ואת"ל תחתיו שמא לא ידעה שום ידיעה כלל וכו'. הנה הרב הנז' ומהרי"קו נקטי במילתייהו ספק תחתיו. והוא שלא בדקדוק דהכא איירינן בקבל בה אביה קדושין פחותה מבת שלש אלא ספק באונס ספק ברצון הוה להו למימר: ואפשר לישב קושיות הרב הנז' על מהרי"קו ואקדים להקשות עוד קושיא אחרת על הרב מהרי"קו דלשיטתו דלאו חד. שמא שוגג ואונס הא איכא ס"ס ס' באונס ס' ברצון ואת"ל ברצון ס' שוגגת דסברה שהוא בעלה וא"צ לספוקי בקטנה אלא התרי ספיקי בגדולה. ותו איכא למידק דבהביאו הראי' מהרי"קו הי' על יסוד דנימא מרוב קטנותה לא ידעה שיש איסור בדבר ואמאי לא הקשה דנימא ס"ס ס' באונס ס' ברצון ואת"ל ברצון ס' שלא ידעה שאיסור בדבר. ואפשר דגם הרב מהרי"קו אזיל ומודה להאי כללא דמייתי הרב לחם יהודה דבמילתא דלא שכיחא לא עבדינן ס"ס ואמטו להכי ל"ק דנימא ס' באונס ס' ברצון ואת"ל ברצון ס' סבורה שהוא בעלה או לא ידעה שיש אסור דהא לא שכיחא בגדולה דתסבור שהוא בעלה או שאינה יודעת שיש איסור. אמנם הא מייתי ראיה מהריק"ו דנימא ס' באונס ס' ברצון ואת"ל ברצון ס' קטנה ולא ידעה שיש איסור דהא שכיחא דמרוב קטנותה לא ידעה שיש איסור אבל לומר שמחמת שהיא קטנה לא ידעה שמועלת באישה ס"ל למהריק' דלא שכיח דכיון דהיתה לאיש ודאי ידעה שמועלת באישה ובהכי מוצל מהריק"ו מכל הקושיות הנז' אלא דיש לדחות ראיתו כאמור אך ק"ק על הרב לחם יהודה דאצטריך לאתויי הא דמילתא דלא שכיחא מדברי הרב פר"ח שהביא מהה"מ וממרחק יביא לחמ"ו והלא עדיה בצד שכן מוכח מדברי התוספות בדבור זה דעסקינן ביה. ותו שהתו' כתבו דמוכת עץ שכיח ותירצו לקושית הה"מ תירוץ אחר. ומידי דברי נשאתי את עיני ואנכי חזון הרבתי להרב מנחת יעקב בקונטריס הספיקו' ס"ק ך' שהוכיח מדברי התוספות הללו דסברי דס"ס שאינו מתהפך לאו ספיק' הוא והן הן הדברים שכתב הריב"ש משם התוספות דלא מצאו כל אנשי חיל ידיהם איה כתבו התוספו' הך כללא וז"ל ואף דלהפך איכא ס"ס דהיינו ס' כשהיא קטנה וא"כ ודאי ליכא רצון ואף את"ל זנתה כשהיא גדולה מ"מ שמא באונס הוי מ"מ הוי ס"ס שאינו מתהפך ואפשר שזה כונת הריב"ש וסיעתו שכתבו בשם התוספות דס"ס שאינו מתהפך לא מקרי ס"ס וכתבו האחרונים שלא נמצא דבר זה בתוספות ולפי מ"ש ניחא שכונתם לתוס' אלו עכ"ל ולא זכיתי להבין דבריו דהא דחיית התוס' דשם אונס חד הוא שייכא בכל הצדדים ואף אי נקיטנא צד קטנה ברישא ונהפוך הוא ליכא ס"ס דלכי אמרת ס' קטנה ס' גדולה תו ליכא למימר ואת"ל גדולה ס' באונס ס' ברצון דס' קטנה נמי היינו מטעם אונס דפתוי קטנה אונס הוא ושם אונס חד הוא והרי דליכא ס"ס בין מצד זה בין מצד זה. ותו קשיא לי עליו דהרי התוס' בדבור זה הקשו דאכתי איכא ס"ס ס' מוכת עץ ס' דרוסת איש באשת כהן את"ל אינה מוכת עץ ס' אין תחתיו ובאשת ישראל את"ל אינה מוכת עץ ס' באונס ס' ברצון וכו' וי"ל דאם איתא דמוכת עץ היא היתה טוענת וכו' ע"ש והרי באשת ישראל דקבל בה אביה קדושין פחותה מבת ג' דכתבו דאיכא ס"ס ס' מוכת עץ ס' דרוסת איש ואת"ל דרוסת איש ס' באונס ס' ברצון והוצרכו לתרץ הרי הך ס"ס אינו מתהפך דכי אמרת ס' באונס ס' ברצון ליכא למימר ואת"ל ברצון ס' דרוסת איש ס' מוכת עץ דכי אמרת ברצון ליכא למימר תו ס' מוכת עץ והרי דהתוס' בדבר זה עצמיו עבדו ס"ס שאינו מתהפך והוצרכו לתרץ ואיך הרב מנחת יעקב הוכיח