חיים שאל חלק א קלח

חקר וחקק וחש"ב הרב קרית מלך רב פ"ד דאישות סוף דין י"ו וז"ל ראיתי לחקור בכל קדושי דרבנן כגון המקדש בפחות מש"פ דהוו קדושין דרבנן לדעת התו' והרא"ש אם נשאת לאחר בלא גט אי אמרינן דתצא משניהם ונרא' פשוט דתצא והוא ממ"ש הטור סימן ל"א בשם הרמ"ה בקדש' בפחות מש"פ דנהי דחיישינן להצריכ' גט ולהוציא' משני אבל לפסול הולד וכו' הרי בפירוש דבקדושין דרבנן אם נשאת לאחר בלא גט תצא וכ"כ הב"י שם בשם מהרי"ק ודברי הרמ"ה הם דברי הרי"ף פ' בית שמאי גבי קטנ' שהגדיל' וכו' וכ"כ רבינו פי"א מגרושין דין ו' ופ"י באשת חרש שאמרו לה שמת בעל' וכו' ולפ"ז יש לתמוה על הריב"ל בח"א דף י"ט שכ' ואף דבספק קדושין אם נשאת תצא מ"מ בקידושין דרבנן דקילי לא אמרינן אם נשאת תצא וכן גמר אומר דאם נשאת לא תצא הן אמת שהטור סי' קנ"ה כתב שהראב"ד והרא"ש חולקים על הרי"ף וס"ל דאפי' בא שני קודם גרושי ראשון לא תצא וקשה על סברת רבינו וסיעתו דס"ל דאם נשאת תצא מ"ש קידושי דרבנן דאמרינן אם נשאת תצא ומ"ש גבי פיסולי גטין דרבנן דאמרו דלא תצא כמבואר פ"י דגרושין עכ"ל ומה שהביא ראיה לסתם קדושין דרבנן מדין קטנה שהגדיל' ומדין אשת חרש ששמע' שמת בעלה כבר בעניותנו חילקנו ביניהם יפה יפה וכתבנו דל"ק על הרמב"ם שסבר בקדושי קטנה שהגדיל' וכו' כהרי"ף ובפסולי גט דרבנן סבר דלא תצא שהוא מאי דאסיק בקשיא הרב הנזכר כמבואר לעיל (תמצאנו בברכי יוסף א"ה סימן יו"ד) והנה לכאור' ק"ק על הטור דבסי' קנ"ה הביא סברת אביו הוא הרא"ש דאפי' בקטנ' שהגדיל' וכו' כתב דאם בא עליה השני קודם גרושי ראשון לא תצא. ובסימן נ"א הביא דברי הרמ"ה דבקדושי דרבנן אם נשאת תצא. אמנם מרן בש"ע סימן ל"א לא הביא דעת הרמ"ה וכ' וי"א שאם ילדה משני ולא גרש ראשון הולד כשר. ומדהביא ס' זו בשם י"א משמע דדעתו נוטה דהולד ס' ממזר. ואף דכתב סברת הרמב"ם לעיל בקדש בתבשיל וכו' בלשון י"א משמע ליה למרן דלא תני זה בזה אי נמי ס"ל להחמיר כדעת ר"י בקדש' בתבשיל וכו' דהוי ס' מקודשת. ובולד משום מעלת יוחסין להחמיר כדעת הרמב"ם לדעת הרא"ש והטו' דהולד ס' ממזר כדאמרינן בעלמא מעלה עשו ביוחסין ומשו"ה הביא סברת הרמב"ם בלשון י"א בקדש' בתבשיל וסברת [ר"י] בל' י"א דהולד כשר ולהורות נתן דדעתו דעת עליון להחמיר בשניהם כמ"ש ועמ"ש הרב חלקת מחוקק ומ"ש שם. ומור"ם שם סימן נ"א דין ד' כתב ודוקא שלא בא עליה השני קודם גרושין אבל בא עליה הרי נאסר' לראשון וכשם שאסור' לבעל אסור' לבועל עכ"ל הרי דדעתו כדעת הרמ"ה דבקדושין דרבנן אם נשאת תצא. ולכאור' קשה דאיהו אזיל ומודה בפסולי גט דרבנן דאם נשאת לא תצא כמבואר סימן ק"ן והיא קושית הרב קמ"ר הנז"ל. ונרא' דלק"מ על דרך שכתבנו לעיל בקדושי קטנה באופן אחר דבקדושי דרבנן כ"ע שמעי דנתקדש' ברצונ' אמנם לא ידעו דמדאוריתא אין כאן קדושין כלל וליכא אלא קדושין דרבנן ויסברו העולם שהם קדושין גמורים ולכן יש להחמיר דתצא מזה ומזה. אמנם בגט פסול מדרבנן הוי איפכ' דכל העם רואים שנתגרש' והם לא ידעו בפסול מדרבנן ולהכי מקלינן דאם נשאת לא תצא. וכן כתבו הרב לח"מ והרב מש"ל פ"ד דאשות דין ט' לחלק בין קטנה לחרש עש"ב. ומתוך מה שכתבנו מבואר דמה שתמה הרב קמ"ר על מ"ש מהריב"ל דאף דבספק קדושין אם נשאת תצא בקדושין דרבנן אם נשאת לא תצא. אין כאן תימה דההיא דקטנ' שהגדיל' וכו' ואשת חרש ששמע' שמת בעלה וכו' לא הויין תיובתיה דמהריב"ל ככל אשר דברנו ומדין פסולי גט דרבנן הוי קצת סייעתא לדינו ואיהו לא סבר לחלק כאשר חלקנו עתה לדעת מור"ם. ולא חש לדהרמ"ה כיון דאפילו בקטנ' שהגדיל' וכו' יצאו עוררין על דין הרי"ף והרמב"ם. הראב"ד והרא"ש והבו דלא לוסיף עלה: עוד הי' נרא' לומר דהא דכתב הרמ"ה גבי פחות משוה פרוט' דאם נשאת תצא שאניא הך דינא מסתם קדושין דרבנן וזה שהרי הרב מהריב"ל פסיקא ליה בספק מקודשת דאם נשאת תצא ובקדושין דרבנן דאם נשאת לא תצא וחזינן למהר"י קולון שרש קע"ב דבספק מקודשת ס"ל דאם נשאת לא תצא והביא דבריו מרן בכסף משנה פ"י דגרושין ומהר"י קולון גופיה במקדש בתאנ' שאין בה שוה פרוט' כתב בסוף שרש פ"ד דאם נשאת לשני תצא מזה ומזה ע"ש וצריך לחלק דהא דמקדש בפחות מש"פ עדיף ליה למהר"י קולון מס' מקודשת. וכן ראיתי להרב בית שמואל סימן ל"א ס"ק יו"ד שהביא תשובת מהריק"ו שרש קע"ב דס' מקודשת אם נשאת לא תצא וכ' עלה וז"ל ולא דמי לתרי ותרי דקי"ל תצא כמ"ש סימן מ"ז דשאני תרי ותרי מספיקא דדינא וצ"ל ספק זה שמא ש"פ ג"כ לא דמי לספק קדושין עכ"ל הרי דמחלק הרב בית שמואל לישב הני בי תרי דמהריק"ו דשאניא האי ספיקא דשמא ש"פ מספק קדושין וזה חמור מס' מקודשת וא"כ אפשר הי' לומר בעד מהריב"ל דאף הא דהרמ"ה לא הויא תיובתי' דהא חמיר מס' מקודשת דפשיטא ליה למהריב"ל דאם נשאת תצא. ומ"ש הרב בית שמואל דלא דמי לתרי ותרי דשאני תרי ותרי מספיקא דדינא כן כתב מהריק"ו גופיה שרש קע"ב דתרי ותרי חמיר דאזדא לה החזק' אלא דשם כתב מהריק"ו דהיכא שהספק תלוי בדין עצמו כגון דמבעי' בגמ' וסליק בתיק"ו יש להחמיר יותר כיון שהספק בא מחמת חסרון ידיעה ע"ש והרב בית שמואל קיצר במ"ש מספיקא דדינא והיינו בספיקא דאית לן. הלכתא כמאן בפוסקים. אבל תיק"ו דגמרא לא דמי להאי אלא הוי ס' מחסרון ידיעה לדעת מהריק"ו. וכבר נחלקו בזה האחרונים כמ"ש הרב מנחת יעקב כלל א' ס"ק ו'. ובכללי ס"ס שלו המחודשים ס"ק י"א והרב פר"ח י"ד סימן ל' ס"ק ב' כתב דספיקו כודאו וכ"כ בכללי ס"ס כלל ד' וי"ז וע"ש כלל א' מ"ש על תשובת מהריב"ל הלזו דס' מקודשת. ורואה אני להרב קמ"ר פ"ג דאשות דין י"ד דף מ"ב ע"א שכ' דהרב מהרלנ"ח הקשה על מהריק"ו ממ"ש הרמב"ם פט"ו מאסורי ביאה דין יו"ד דחשיב ספק ממזר לבא מספק מקודשת ומוקי לה הרב הנז' בספיקא דדינא מחסרון ידיעה או תרי ותרי ע"ש ודבריו חיים וקיימים דהני ספקות מעטינהו מהריק"ו שיש להחמיר בהם ומהריק"ו שם בסוף שרש עק"ב הזכיר דברי הרמב"ם הנזכר שהביא מהרלנ"ח ומוכרח דאוקמינהו כמ"ש הרב קמ"ר. תו חזינא להרב קמ"ר שם שהקשה על דברי מהריק"ו ממ"ש הרמב"ם פ"ט דאשות דין ל"א בעד אומר נתקדש' ועד אומר לא נתקדשה דמשמע מדבריו שאם היא מסופקת אפי' נשאת תצא וכ"כ הה"מ. וכ' עוד הה"מ דלדעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א אף אם היא מסופקת בדבר כיון שהיא בחזקת פנויה ואין שם אלא עד א' שנתקדש' אם נשאת לא תצא. ונרא' דע"כ לא ס"ל אם נשאת לא תצא משום דהיא בחזקת פנויה כי אם שם דוקא משום דליכא אלא עד שנתקדש' ועד אחד מכחישו אבל בכל ס' קדושין ס"ל דתצא עכ"ל. וקיצר הרב בקושיתו על מהריק"ו מדברי הרמב"ם הנזכר דלפי מ"ש שם מדברי מהריק"ו ממ"ש החכם אשר עיניו בראשו וכו' ועלה הקשה מדברי הרמב"ם הנז'. אפשר לתרץ במ"ש הר"ן בדעת הרמב"ם הביאו הרב בית שמואל סימן מ"ז ס"ק ו' וז"ל לא תנשא כיון דידוע דזרק קדושין אתרע חזקת פנויה שלה כ"כ התוספות משמע אם אינו ידוע לנו שזרק קדושין אע"ג דאלו ב' עדים אומרים שזרק לה ומכחישים זא"ז אם הי' קרוב לו או לה אוקמינן לה בחזקת פנויה ולהר"ן אף בכה"ג דאינו ידוע לנו אם זרק קדושין לא תנשא משום דחיישינן שמא טעה זה שאמר שהי' קרוב לו והוא מפרש דהרמב"ם פ"ט איירי בכי האי גוונא דאינו ידוע לנו אם זרק לה קידושין וכו' ע"ש והוה מצינן למימר דל"ק למהריק"ו דלעולם מ"ש מהריק"ו בעד הרמב"ם בספק מקודשת דאם נשאת לא תצא הנה אמת נכון. אמנם שאניא הך דינא דעד אומר נתקדשה וכו' דהצריך הרמב"ם שהיא תאמר לא נתקדשתי משום דהרמב"ם איירי בזרק לה קדושין וכדתרגמא הר"ן ובהא אתרעא לה חזקה דעד א' הוא אומר דודאי קרוב לה והעד ב' שהוא אומר קרוב לו חיישינן שטעה ואינו ברור לנו שלא טעה ובהא ודאי יודה מהריק"ו דבעינן שתאמר לא נתקדשתי אבל אם היא מסופקת לא אבל בס' קדושין דעלמא אף שהיא מסופקת לא תצא זה היה מקום לישב. אמנם הא קשיא על מהריק"ו שכתב מקמי האי לישנא דמייתי הרב קמ"ר וז"ל ונחזור למ"ש וכו' וכתב הרמב"ם פ"י דגרושין שלא תנשא ואם נשאת תצא והולד ס' ממזר וכו' עד ועוד דזיל קרי בי רב בתוס' פ"ב דכתובות גבי ב' אומרים נתקדשה וכו' תרגמא בעד א' וכתבו התוס' וכו' והרי לך בהדיא דבס' מקודשת יש להתיר' לכל הפחות שאם נשאת לא תצא וכו' אבל ספק הבא שלא על ידי העדאת ב' כתי עדים פשיטא דאוקימנא לה אחזקת' חזקת פנויה לכל הפחות היכא שאין הס' תלוי אלא במעש' היאך הי' כי ההיא דזרק לה קדושין ס' קרוב לו ס' קרוב לה ואפי' עד א' אומר קרוב לו ועד א' אומר קרוב לה וכן בענין הסבלונות אפי' הי' מחצה מסבלי וכו' וכן כל כיוצא בזה אבל היכא שהס' תלוי בדין עצמו כגון תיק"ו אז יש להחמיר יותר כיון שהס' בא מחמת חסרון ידיעה וכו' ומ"מ החכם אשר עיניו וכו' עש"ב וקשה דהמור' תלי זייניה על הרמב"ם והוא בא להוכיח דהרמב"ם לא אמרה אלא בס' מגורשת והביא דברי התוס' בעד אומר נתקדש' והוכיח משם דבס' מקודשת לא תצא וסיים דלכל הפחות היא בחזקת פנויה בזרק לה קדושין ועד אומר קרוב וכו' וסיים להוכיח הדבר מהרמב"ם פ"י דגרושין והרי הר"מ חלוק בדין זה עצמו דזרק לה קדושין דהצרי' שהיא תאמר לא קדשתני אבל אם היא מסופקת אף אם נשאת תצא ומר ניהו דקאי על הרמב"ם מתחילה ועד סוף תלי זייניה במ"ש התוס' פ"ב דכתובות וכן לעיל מזה הביא דבריהם דמאי דלא תנשא לכתחיל' היינו משום שיודעין שזרק וכו' ומדוע לא זכר שהרמב"ם חלוק על התוספות בדין זה עצמו. ובפרט לפי דעת הה"מ וגם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א חלוקים על התוס' דאפי' אם לא זרק רק העדים הם [מחולקים] אם אביה קדשה או לא ועד א' אומר שלא הי' בה ס' קדושין לא תנשא לכתחיל'. והא גופא קשיא על מרן בש"ע סימן מ"ז דין ג' שפסק כהתוס' דאם עד א' אומר שמעולם לא היו בה ס' קדושין תנשא לכתחיל' ושביק להרמב"ם והראב"ד והרמב"ן והרשב"א דפליגי עלה. ושוב ראיתי שהקשה כן הרב חלקת מחוקק. ומידי דברי אבא העי"ר דהך דמהריק"ו שהבאתי דבסבלונות אפי' מחצה על מחצה אם נשאת לא תצא אשתמיט מינייהו מלכי מהריק"ש והר' חלקת מחוקק דמהריק"ש כתב סימן מ"ה י"א דהיכא דמיעוטא מסבלי והדר מקדשי אם נשא' לא תצא ע"כ ונראה דהאי דינא הוא מדברי מהריק"ו וכ"כ בתוך דבריו מהריק"ו לעיל גם הרב חלקת מחוקק שם ס"ק ז' כתב ע"ד