בני גרשון פו

דאפילו היכא דלא מכר השט"ח אלא שהונח בתורת פקדון במקום אחר גם בזה כ"ע מודו דמהני מחילה בלבד דאזיל בתר טעמא דמ"ש, הא סוף סוף אין השטר תחת ידו דליהדר ליה

ובספר עמודי אור סימן ק"א כתב דהאי מ"ש הש"ך שם בס"ק ע"ח דה"ה אם התנה ע"מ שלא ימחול אם מחלו מחול, לאו אליבא דכ"ע הוא, וחילק מסתם מוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול דכתב הש"ך בס"ק ע"ד דהוא אליבא דכ"ע, דהתם שאני שגוף השטר כבר מכר ואינו ברשותו, אבל כשהשטר שלו אלא דהונח בפקדון ביד אחר, וכן כשהתנה ע"מ שלא ימחול, אם מחל אח"כ נתבטל המכר, הרי השטר שלו ומונח רק בתורת פקדון ביד הלוקח, א"כ לא מהני מחילתו לדעת רבינו ישעיה וכו'. ומדברי בעל העיטור גופיה שממנו מקור דין זה האי דאם התנה ע"מ שלא ימחול, משמע כדברינו, דהנה באות מ' מהל' מחילה העתיק דין מסתם מוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול, וכתב ע"ז ומסתמא דאפילו כתב תנאה בשטר מצי מחל ליה, דלא מהני תנאה דאם איתיה ליעביד ליה תקנתא בהכי ש"מ דלית ליה תקנתא, ועכ"ז מסיק לבסוף והא דידן דברי הכל הוא, דהא ליתיה שטרא בידיה דליהדר ליה, ע"כ הרי לן כמ"ש, גם מה שיצא שם הגאון זצ"ל בעל עמודי אור לדין בדבר החדש דאפילו אי אמרינן דלא מהני בזה מחילתו, אפילו הכי המכירה בטלה כיון דעשה מעשה המחילה, וכמ"ש הרמב"ן לענין מגרש את אשתו ע"מ שלא תנשאי לפלוני ועברה התנאי ונשאת לפלוני, דאע"ג דאין הנשואין קיים, מ"מ כל שעשתה מעשה הנשואין, מקרי דעברה התנאי ונתבטל הגט, ואפשר יש לחלק בזה מכירה מגט, דגבי גט כל עבירות התנאי פוסל בו משום דעיקר כוונתו מה שהתנה, רק שלא תנשאי לפלוני ואפילו שלא יהא הנשואין קיים, וא"כ מקרי שפיר דעברה התנאי ונתבטל הגט, אבל הכא במכירה ודאי כוונת המוכר בהתנאי שלא ימחול, רק שלא יזיק להלוקח, וא"כ אי אמרינן שלא מהני מחילתו אין המכירה בטילה כלל, וזכר לדבר ממה דאי' בקדושין ד"נ ההוא גברא דזבנינהו לניכסיהו אדעתא למיסק לארעא דישראל, סליק ולא איתדר ליה, אמר רבא כל דסליק אדעתא למידר הוא, והא לא איתדר ליה, וטעמו דהגם שאמר אדעתא למיסק, והא סליק אפ"ה אין זה סברא למימר דמפני (שהיה רוצה רק לעלות קא מוכר נכסיו ואמרינן דכוונתו רק שיהיה תועלת בעלייתו דהיינו למידר שם ה"נ מה דהתנה שלא ימחול כוונתו דוקא אם אהני מחילתו ויהיה היזק להלוקח, אבל במה שעשה רק מעשה המחילה אין סברא למימר דדעתו היה גם בזה לבטל המכירה, ואפילו לא"ד התם אדעתא למיסק והא סליק ליה, היינו משום דלפעמים יכול להיות דמשום למיסק לחוד קא מוכר נכסיו משא"כ הכא

ועתה נדבר מעט בענין מוחל חובו ויש בידו משכון אי מהני בלא קנין, הנה דעת רוב הפוסקים דלא מהני, הלא ר"י הזקן בקדושין שם, וכן כתב העיטור שם היכא דאית ליה משכון, מחילה בעי קנין, גם הריטב"א הובא בקצות החושן ס"ל כן והרמב"ם בפ"ה מהל' אישות פסק דאם קידשה במלוה שלה שיש עליה משכון, בעינן דוקא שיחזיר לה המשכון, וה"ה שם הביא דכן הסכים הרשב"א. וכן נראה דעת הרמב"ן, ועי' ברש"י דרב אלפס בריש קדושין גבי המקדש במלוה שיש עליה משכון ובר"ן שם דפסקו ג"כ דצריך להחזיר לה המשכון, וכבר כתב הבית שמואל סימן כ"ח סק"ט דלפי שי' זו ס"ל ג"כ במוחל חוב ויש בידו משכון, דלא מהני בדברים בעלמא, ונראה דפלוגתתם תלוי אי מדמינן קנין השיעבוד שיש להמלוה על המשכון, לקנין השיעבוד שיש להאדון על העבד עברי: