ברכת אברהם (יענר) צח

דמהני למ"ד אמדשלב"ל דמשמע דמעכשיו חל הקנין כבר תירצה הריטב"א ז"ל דהתם שאני שהגוף הוא בעולם אלא שאינו ברשותו משא"כ אא עדיין עכ"ל אא דעת הסמ"ע דלהכי לא הי משום דמכסיא י"ל דהוה באמת כבא להשיק רק משום דמכסיא הוה עכ"פ כאינו ברשותו השתא ובזה שוב י"ל דלר"מ דיכול להקנות דבר שאין ברשותו ודאי מהני מעכשיו דיחול הקנין תיכף מעכשיו ושפיר קתני אם היתה עוברה זכתה לו כיון דאתיא כר"מ וכרבי וכמו שאמרו בתמורה דף כ"ה הנ"ל: והנה לפי דעת הנך דסוברים אפי אם עובר ירך אמו הוא מ"מ לא חל ביה הקנין דהוה כדשלב"ל או לדעת הסמ"ע הוה כדבר שאינו ברשותו א"כ להלכה דא"א מקנה דבר שאינו ברשותו למה לי לרמב"ם לומר בה' עבדים פ"ז דכותב לשפחתו מעוברת הרי את שפחה וולדך ב"ח דלא אמר כלום מפני שזה הוה כמו שמשחרר חציה הו"ל לרמב"ם לומר דלהכי אינו משוחרר דאין חל קנין על עוברין דהוה דבר שאין ברשותו או דשל"בל בשלמא אי אמרי' אם עובר כירך אמו הוא לאו דשלב"ל הוא י"ל דרמב"ם סובר דעובר ירך אמו הוא וכמו שכתב שם בכותב לשפחתו מעוברת הרי את שפחה וולדך ב"ח דלהכי לא אמר כלום דשיורי משייר והוה כמו שמשחרר חציה תה וודאי רק אליבא דמ"ד עובר ירך אמו הוא אבל אם נימא אפי' אם עובר ירך אמו היא מ"מ לא חל קנין על עוברין וכמ"ש הסמ"ע שפיר קשה למה ליה להרמב"ם לומר דהוה כמשחרר חציה להכי לא מהני הא אפילו אי משחרר חצי' מהני הא למ"ד דאאמדשלב"ל לא משוחרר העובר כלל. ואפילו לחציה לא הוה ואפשר י"ל דהרמב"ם ניחא ליה לכתוב טעמו בפשוט דשיור לא מהני כי באמת יש נ"מ אליבא מה שפסקינן כר"נ אפילו דאאמדשלב"ל מ"מ אי שמיט ואכל לא מפקינן מיניה וכמבואר בח"מ ס' ר"ט א"כ אי הוה הוה אמרי' דלהכי לא מהני השחרור לגבי עובר דהוה דשלב"ל ואז אם בא אחר וזכה בהשטר שחרור אחר שנא הולד לעולם וזכה בשטר שחרור עבור הולד לא גרע מאם שמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה אם נימא דזכין לקטן אבל לטעמא דשיור לא מהני ליכא שיחרור כלל ואז בוודאי גם מפקינן מיניה ולהכי כתב הרמב"ם הטעם הפשוט דהוה כמי ששיחרר חציה וראיתי בס' מחנה אפרים בסי' א' הנ"ל שכתב להוכיח דעל עוברין חל הקנין מהא דשבת דף קל"ה בלקח זה שפחה וזה עוברה היכא משכחת לה אי בעוברין לא חל קנין וליכא למימר דהקנה לו הגוף לפירותיו היינו האם לעוברה א"כ הוה דומי' דלכם. והוה לי' כיליד בית דנימול לשמונה אפילו לר' חמא וכתב שם ואין לדחות ולומר דה"ט משום דקי"ל כר"נ דאי שמיט ואכל לא מפקינן מיני' והתם נמי כל ששמע זה והחזיק בעובר אחר שבא לעולם זכה בו ז"א דהא לא דמי אלא למקנה דקל לאחד ופירותיו לאחר דקנה בעל הדקל הגוף והפירות דמתוך דלא קנה חבירו לפירות ממילא זכה בעל הדקל עכ"ל ולענ"ד אין דבריו מוכרחים כי יש לומר דהפירות אשר כבר גדלו בהדקל שייכים באמת להלוקח אותם ואם הוא אינו קונה אותם שייכים המה להמוכר ולא לבעל הדקל שלא מכרם לו רק מכר לו הדקל. בשלמא אותן פירות שיתגדלו אחר המכירה שפיר אמרי' מתוך שלא קנה חבירו ממילא נתגדלו על דקל של חבירו ושייכים שפיר לבעל הדקל אבל לא אותן שכבר נתגדלו א"כ אף דעובר חשיב כדבר שלא בא לעולם היינו שענין הולד הוה דשלב"ל אבל אם. כבר נתהוה העובר בכולו בבטן אמו ולא נתגדל עוד רק שענין לידה הוה דבשלב"ל לא שייך לומר דשייך הולד זה שלקח האם דוקא רק למוכר ומכש"כ אם נימא כדעת הסמ"ע משום דמכסיא. ולפי דברינו לעיל דשפיר הוא דבר שבא לעולם רק משום דמכסיא הוה כדבר שאינו ברשותו אז ודאי שוב י"ל דשייך לבעליו ולא ללוקח ואם בא אחר והחזיק בעובר דמיא להא דר"נ דאי שמיט וכו' לא מפקינן מיניה להכי נקט הרמב"ם הטעם דהוה כמי ששיחרר חציה דלא מהני ג"כ תפיסה. והשתא דאתינא להכי דאפילו אם אמרי' דעובר ירך אמו הוא לא חל בו קנין דהוה כמקנה דבר שאינו ברשותו לא קשה קו' הראב"ד על הרמב"ם פ"ז מה' עבדים זה לשונו בהשגות א"א קשי' רישא אסיפא סיפא קאמר עובר ירך אמו הוא. א"כ רישא בכותב לשפחתו מעוברת הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו וקיימים הא שיור לא מהני יעוי"ש ולפי הנ"ל א"ש לפי מה שהרגשנו כבר למה בחצי שפחה וחצי ב"ח תפסו בה קדושין הא שיור בקדושין לא מהני ורצית לומר דוקא היכא שהי' יכול לקדש בכולה והוא לא כן עשה רק שייר בה אז הוה כשיור בקדושין ולא מהני אבל הכא לא היה יכול לקדשה בכולה להכי לאו שיור הוא ומצאתי אח"כ סברא זו בשו"ת הגאון ר' עקיבא איגר זצ"ל שהביא בשם בנו הגאון ז"ל קושי על הא דאם ילדה אשתך נקיבה מקודשת לי. דאם הוכר עו רה מקודשת הא למ"ד עובר ירך אמו הוא הוה כמי שמקדש חציה ולמה מקודשת ותירץ ג"כ כנ"ל. הואיל דלא הי' יכול לקדשה בכולה לאו שיור הוא הס' הנ"ל אינו כעת תחת ידי לציין הסי' והדף שמה ויעוי"ש הנה לפ"ז לפי מה שכתבנו דגם הרמב"ם סובר כדעת הסמ"ע דעובר משום דמכסיא הוה בדבר שאינו ברשותו