ברכת אברהם (יענר) צז

אחיו וכל זמן שלא חלקו לא הוברר חלקו ואין אדם מקנה דבר שאינו מבורר וכו' אבל אם איתא להאי מילתא תקשי לן מתניתין דשור שחור שיצא מביתי יהי' הקדש וכו' דפליגי ב"ש וב"ה רק מטעם אי הקדש טעות הוה הקדש או לא. אבל משום חשש ברירה לא מטו בה. ועכר"ח צריכי' אנו לומר כמ"ש הרשב"א בס' תולדות אדם. דכי אתינן לברירה הני מילי במידי דלית ליה קיום אם לא שנאמר יש ברירה והוברר הדבר למפרע דאל"כ אשתכח דאכל טבל מעיקרו אבל במוכר ומקדיש מידי מנכסיו שאינו מסוים כל שבירר אח"כ א' מהם הרי הוא קנוי ומוקדש ואין אנו צריכים לקיום המקח לדמעיקרא וכיון דלקיום המקח אין אנו צריכים לברירה שהרי מהשתא מתקיים שוב אין אנו צריכים לברירה עכ"ל יעוי"ש א"כ לענין הפקעת קדושת הבכור שיהיה מהני המכירה. עכר"ח צריכים אנו ג"כ לומר הוברר למפרע שקנה הנכרי דאל"כ מה שמברר לו אחר הלידה לא מהני להפקיע מבכורה ומכש"כ דלא מהני מה שמברר לו אח"כ דילמא מברר לו אותו חלק שנתרבה אח"כ אחר הקנין ואז לא מהני כלל כקנין דמעיקירא כיון דאאמדשלב"ל ועכר"ח צריכים אנו לבא לברירה דהוא אותו חלק שנתגדל כבר טרם שנתרבה אח"כ א"כ אנו צריכים לבא לדין ברירה בזה שפיר י"ל דלא מהני קנין בדבר שאינו מבורר וק"ל אחר כתבי כל הנ"ל ראיתי בספר נתיבות המשפט בח"מ ס' ר"ט סעיף ד' שה יא שם כל הסוגיות שמשמע מהם דקנין חל על העוברין וכתב ח"ל לכן נלפענ"ד דוקא היכא שמוכר לו העובר לכשתלד ומוכר לו ולד מעלי' ואם ימות מן הבטן או יושחט קודם אין לו בהולד כלום כי לא מכר לו רק לכשיהי' ולד מעליא זה ודאי הוה דבשל"ב לעולם דאיכא מי ימר טובא אימר תמות ואימר תפיל. אבל כשמקנה או מקדיש העובר תיכף שיהיה תיכף העובר שלו אפילו אם תמות או תושחט יהיה בשר עובר שלו ודאי דקנה דעובר ירך אמו הוא והו"ל כהקנה לו א' מאיברים וכאלו מכר לו הבשר או הטחול או הכבד של הבהמה דודאי קנה אף שאינו בעין וכו' וראי' ברורה לזה מהא דאמר בגיטין דף כ"ג הרי את שפחה ולדך בן חורין אם היתה עוברה זכתה לו משום דעובר ירך אמו ונעשה כמו שהקנה לה אחד מאברים וכיון דהוה כאחד מאברים לענין שחרור הכ"נ הוה כא' מאברים לענין קנין והקדש וכו' עכ"ל נמצא דלדברי הנתיבות העיקר הא דעובר חשיב כדשלב"ל מחמת דמוכר לו לכשתלד דוקא דאיכא מי יימר טובא. אבל כשמוכר לו שיהיה העובר תיכף שלו אפילו אם תמות או תושחט יהיה הבשר העובר שלו ודאי דקנה ולפי טעמו של הסמ"ע גם בזה לא קנה משום דמכסיא ולפי מה שכתבת לעיל אפילו אם הקנה לו שיהיה העובר תיכף שלו אפילו אם תשחט הבהמה יהיה הבשר שלו ג"כ לא מהני הואיל שהוא מכוסה אא רצונו לשוחטה הוה כדשלב"ל משום דמכסיא ובידו לא הוה אא רצונו לשוחטה ושאני היכא דאמר פירות אלו מחוברין לכשיתלשו יהיה תרומה דמהני משום דבידו לתלוש כי דשם רצונו לתולשם א"כ הוה שפיר בידו תיכף התלישה אבל היכא דאין רצונו אופן לשחטה כ"א לאחר הלידה י"ל שפיר דלא מהני קנין בעובר משום דמכסיא וכמ"ש הסמ"ע וכמה מהדוחק לומר דלהכי באומר הרי את שפחה וולדך ב"ח אם היתה עוברה זכתה לו הוא מטעמא שכתב הנתיבות דלהכי מהני במוכר לו עובר הואיל שמכר לו שיהיה תיכף העובר שלו אפילו אם תמות או תושחט יהיה בשר העובר שלו הא זה ניחא במקנה לו עובר אבל באומר וולדך ב"ח ודאי אין נעשה בן חורין אם תמות אמו וימות גם הוא או אם יהי' נפל ועכר"ח משמעות וולדך ב"ח הוא כשיהיה ולד מעלי' ואיכא שוב מי ימר טובא ולמה מהני וגוף הקושי של הנתיבות אם אין קנין חל על עוברין מפני דהוא כדשלב"ל למה אם היתה עוברה זכתה לו לא קשה לפי מה שאמרו שם בתמורה דף כ"ה דלהכי אם היתה עוברה זכתה לו דעובר ירך אמו הוא והוה כמשחרר חצי עבדו ומני ר"מ דהמשחרר חצי עבדו יצא לחירות וגיטו וידו באים כאחד יעוי"ש א"כ אליבא דר"מ דסובר אמדשלב"ל שפיר מהני השיחרור לעובר כיון דהוא סובר דמהני קנין בדבר שלא בא לעולם וא"ל הא אפי' למ"ד אמדשלב"ל לא יחול הקנין רק כשבא לעולם אבל לא קודם: ולהכי יכול לחזור קודם שבא לעולם אפילו לר"מ א"כ אי אין הקנין חל רק אח"כ ממילא גם השחרור של העובר אינו חל רק לכשיולד ותקשי כקו' הגמרא הא אין עבד יוכל לקבל גט שחרור של חבירו מיד רבו ואיך באומר לה הרי את שפחה וולדך ב"ח מהני קבלתה עבור העובר על אח"כ לכשיולד ז"א היכא דאמר מעכשיו ודאי מהני הקנין תיכף מדהשתא וכמו שאמרו בקדושין דף ס"ג גבי האומר לעבדו לכשאקחך הרי עצמך קנויה לך מעכשיו יעוי' שם: והנה ראיתי בס' מח"א ריש הלכות מוכר דבר שלא בא לעולם ס' א' שמביא ראיה זו שהביא הנתינות דעובר לא חשיב דיש ב"ל מהא דאם היתה עוברה זכתה לו וכתב ז"ל ולא תימא דההוא מתניתא רבי היא ורבי אית לי' אמד"ש ב"ל ז"א דאפילו למאן דאית ליה אמדשב"ל היינו שיחול הקנין אחר שבא לעולם ואי תקשי לך האי דכותב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנויה לך מעכשיו