ברכת אברהם (יענר) צה

מפקינן מיני' הואיל דלא אתי לרשות זוכה כיון דלא התכוין לקנות ובהפקר בעי כוונת קנין: והנה לפי שיטת ר"ת דמטעם אנן סהדי דניח' ליה הוא דקנה כיון דאף אם ידע דיכול לחזור ג"כ לא הי' חוזר אפשר די"ל דגם אם עדיין הם בעינם ואפי' אם לא הי' לו כונה לקנות ג"כ לא יכול המוכר לחזור כפי שיטת הרב אלש"ך ז"ל הא דלא מפקינן בשמיט ואכל הוא מתורת ספק דשמא הקנה לו מקום צמוח הפירות א"כ הוא קונה אותם עכ"פ מכח ספק מחמת קנין מכבר ומיושב לפ"ז תמיהת הקצה"ח בס' ר"ט שהקשה וזה לשונו דהא בש"ס שם פ' א"נ דף ס"ו פריך דרב נחמן אדר"נ דס"ל באסמכתא הדרא ארעא והדרא פירי אלמא מחילה בטעות לא הוה מחילה וגבי פירות דקל אמר דלא מפקינן ומאי פריך כיון דבפירות דקל מדין ספק דשמא מקום צמוח פרי אקני' הוא. אכן כפי הנ"ל י"ל דגם הרב אלש"ך מודה דמכח ספק שמא הקנה לו מקום צמוח הפרי אוקמינן אותם בחזקת המוכר כבכל מקום ספק ממון דדינו הוא דהמוציא מחבירו ע"ה ואפי' תפיסה לא מהני וא"ל דהוה ברשות הואיל דידע דקא תפס ז"א הא אנן קימ"ל בהתפיסו בטעות לא מהני תפיסה אפי' התפיס' ברשות הואיל דבשעה שהתפיסו הי' כבר הדין בזה דהמוציא מחבירו ע"ה ע"כ גם אח"כ שמוחזק ע"י תפיסה הוא דינו ג"כ כמוציא וכמ"ש הנתיבות בקונט' התפיס' ס' י"ח וי"ט שם להכי גם תפיסה לא מהני אפי' ברשות הואיל שהי' בטעות ומכח מחילה ג"כ לא קני דהוה מחילה בטעות וגם מכח יאוש ג"כ לא מהני לדעת הגה"ת אשר"י הואיל דבהפקר צריך כונה לקנות והכא לא התכוין לקנות הואיל שלוקח סבר שהוא שלו ע"כ צריך הגמר' לתרץ הכא זבינא ולאו מחילה בטעות הוא דאמרי' דאפי' אם ידע שיכול לחזור לו הי' חוזר משום דניחא ליה דליקום בהמנותא וא"ל ב"כ וב"כ אינו מתכוין להקנותו ללוקח וגם הלוקח אינו מתכוין לקנות א"כ תקשי למה קנה וכמו שהקשינו לעיל אבל באמת ז"א הואיל דאמרי' דלאו בטעות הוא לשיטת ר"ת כיון דאפי' אם ידע ג"כ לא הי' חוזר א"כ שוב הוה כתפיסה ברשות שלא בטעות ושוב קונה אפי בלא כונת קנין מכח ספק שמא הקנה לו מקום צמוח לפירי וכדברי האלש"ך ז"ל היוצא לנו מכל הנ"ל היכא דאינו קונה רק מכח יאוש כל זמן שלא אתי לרשות זוכה וודאי של בעלים הוא והמפסיד אותו דבר חייב כדין מזיק וק"ל אברהם נ"ה יענר: ס' כה תשובה מה שהשבתי להרב המאה"ג המנוח מו"ה ישראל דייטש זצ"ל אב"ד מק"ק בייעתן: מה שכבודו הרמה מעיר על דברי המקנה קדושין בק"ע אה"ע ס' מ' להכי לא מהני לאפקועי מבכורה מכירת העובר לחוד ולמה מצרכינן דווקא למכור פרה לעוברה כמבואר בתוספות ורא"ש ריש בכורות עכר"ח הוא הטעם כמ"ש הסמ"ע ח"מ ס' ר"ט משום דעובר מכסיא ולא מהני ביה מכירה כלל והתפלא מעלתו הכי לא מהני אם מוכר ריאה או כבד של בהמ' שישאר בה עד שישחט ודאי אי אמרי' עובר ירך אמו היא מהני בהקנה העובר כמו אם הקנה אחד מאבריה ומכירה על הריאה וכבד מהני אף שמכוסה ולמה לא יהי' מהני מכירת העובר ג"כ. יעוי' מעכ"ת בקצה"ח ס' ר"ט סעיף ב' שהביא ג"כ ס' בני יעקב שמסכים לדברי הסמ"ע דשאני עובר מחנטו פירות משום דעובר מכסיא וחנטו פירות מגליין יעוי"ש: והנה זה לשון הסמ"ע בח"מ ס' ר"ט ברמ"א שם ומיהו גבי אילן אם חנטו הפירות מיקרי בא לעולם וכתב הסמ"ע בס"ק ט' הטעם דפירות החנוטים הם בעין וממילא קא רבו כדבר שבא לעולם משא"כ בעובר שבמעי הפרה והשפחה שאינו בעין עכ"ל. והנה לדעתי עניה לא גרע עובר שבמעי הבהמ' מה שאינו בעין כיון שהיא מכסיא משאר דבר שאינו ברשותו ועם כל זה היכא דבידו לקנותו מהני אפי' במקנה דבר שאינו ברשותו א"כ שאני במוכר ריאה או כבד של בהמה שישאר בה עד שישחט דוודאי מהראוי שיהי' מהני המכירה אף דמכסיא מ"מ כיון דבידו הוא לשחטה תיכף ולהוציא הריאה וכבד הוה כאלו עתה אתגלי'. אבל במוכר עובר הבהמה ואין רצונו לשחוט הבהמה. ע"כ מכירת עובר על אחר הלידה וודאי לא מהני מטעם שבידו עתה לשחוט הבהמה ולהוציא העובר ז"א כי על זה לא נעשה המכירה רק מכר שלא לשחוט וזה לאו בידו היא וכבר הבאתי בתשובה אחת שכתבתי דברי השיטה מקובצת כתובות נ"ט ז"ל שם התם בידו לפדותו ולקיים את הקדישו אבל אשה אין בידה להתגרש לא מהני מה שמקדשי מעשה ידיה וכו' וא"ת הכא נמי בירה לפדות את עצמה שהרי יכולה לומר לבעלה איני נזונית ואינו עושה הרמב"ן תירץ דהא דמי' להא