ברכת אברהם (יענר) צד

הבעלים מתיאשים וכו': ושם בקרא כתיב ומצאת ובב"מ דף ב' אמרי' ומצאתה דאתי לידי' מהיכי תיתי לן למילף במקום דלא אתי לידי' יעוי"ש. א"כ כל זמן דלא אתי לידי' עדיין החפץ הוא של בעלים. ומי שמפסידו חייב בנזקו והנה מודינא בהפקר אפילו לר' יוסי דהפקר כמתנה דגם בהפקר בעינן דאתי לרשות זוכה מ"מ פטור מי שמפסידו דלא גרע מדבר שידוע שלא יקפיד עליו בעליו שכתב הש"ך בח"מ ס' שנ"ח דמותר לכל אדם ליטול אותו דבר בלא ידיעת בעליו הואיל דלבסוף לא יקפיד ושאני יאוש שלא מדעת דגם בתר דידע דנפל לא היה מתיאש אלו הוה ידע מקום האבידה יעוי' בקצה"ח סי' ר"ט וס' שס"ב א"כ לדעת הש"ך כמו שרשאי ליטול דבר בלא ידיעת בעליו היכא דידוע שלא יקפיד לבסוף מכ"ש בהפקר ודאי רשאי לפסוד אותו דבר שאין בעליו מקפידים עליו. וכ"ז בהפקר או בדבר שאין מקפידים בעליו עליו: אבל היכא דאינו רק כמתיאש מדבר הנאבד אכן אלו הוה ידע מקום אגידה ודאי היה מקפיד עליו אין ספק מי שידע מהדבר הנאבד אסור להפסידו ומי שמפסידו נקרא מזיק דבר של חבירו הואיל דעדיין הוא של בעליו וחייב לשלם היזיקו כדין מזיק זולת לדברי תו' פ' אלו מציאות דף כ"ב ד"ה מר זוטרא וכו' שכתבו דאע"ג דידע בחברי' שלא היה מקפיד והיה מוחל אפ"ה כל זמן שלא ידע אסור לאכלו יעיי"ש כן נמי אפילו בדבר שאין מקפידים בעליו עליו אם אכלו ודאי חייב לשלם כדין מזיק אבל לשיטת הש"ך שחולק על תוס' בזה בס' שג"ח ודאי אין עליו דין מזיק אפילו קודם שזכה בו בדבר שידוע שלבסוף לא יקפיד. ולפ"ז אפשר לתרץ קו' הראשונים בב"מ דף ס"ז במוכר פירות דקל לחבירו דאמר ר"נ אף משבאו יכול לחזור ומודינא דאי שמיט ואכל לא מפקינא מיני' יעוי"ש ודקדקו הראשונים למאי תני אם שמיט ואכיל דוקא הא גם אי אגבינהו בסיסני קנה ולע"ד י"ל לפי מה שתירץ הקצה"ח בס' קמ"ב סעיף ב' קו' התוס' דר"נ דסובר מחילה בטעות הוה מחילה וב"ב דף מ"א גבי רב ענן דשקל בידקא בארעא סובר ר"נ דלא הוה מחילה וכתב הקצה"ח ז"ל לפי מה שכתב בהגהת אשר"י בב"מ בטעמא דר"נ דסובר מחילה בטעות הוה מחילה אע"ג דקנין בטעות חוזר היינו משום שהממון ת"ידו יש כח בידו לחזור כיון דבטעו' הקנהו וכו' א"כ אדם שיש לו ממון ומוכר אותו לחבירו ומוחל לו אע"פ שהוא בטעות זכה חברו מידי דהוה הפקירא בעלמא דחשיב הפקר ושכנגדו קנה ביאוש בעלים עכ"ל הגה"ת אשר"י. וביאור הדברים משום דיאוש אפילו בטעות מהני דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא דאלו הוה ידע היכן האבידה לא הוה מיאש וכיון דטעמא דמחילה בטעות לר"נ מהני מטעם יאוש בעלים א"כ שפיר קאמר ר"נ כי היכא דאת לא ידעת הוא נמי לא ידע והוה מחילה בטעות דהא מצד יאוש והפקר לא זכה דב ענן כיון דלא ידע הזוכה ובהפקר היכא דסבר שהוא שלו לא קנה ומצד דעת אחרת לא מהני דהו"ל מחילה בטעות וקנין בטעות לא מהני עכ"ל הקצה"ח ולע"ד גם במוכר ד"שלב"ל אם יתן לו המוכר אח"כ אותו דבר וכמו כן אם הלוקח תפס אותו דבר הואיל שהם סוברי' דכבר נקנה להם הוה כמו שסוברים שהוא שלו מכבר ואינו מכוין אח"כ בתפיסתו לשם קנין. והוה ג"כ כמו עודר בנכסי הגר וקאמר סבר שהוא שלו דלא קנה, א"כ לפי שיטת הפוסקים דגם יד אינו קונה בהפקר שלא מדעתו וכמובא בקצה"ח ס' רס"ח כיון דידו אינו קונה אלא בהגבהה וכל קנין צריך כוונה ושלא מדעתו אינו קונה יעוי"ש א"כ שפיר מקשה תוס' למה אמר ר"נ אם שמיט וכו' לא מפקינן מיני' הא לא הוה רק כיאוש והפקר והלוקח לא מתכוין לקנות דהואיל דקסבר שהוא שלו מחמת הקנין שהי' בעודו דשלב"ל וידו של אדם אינו קונה שלא מדעתו ואם אינו קונ' הו"ל לשלם אף אם אכלם כדין מזיק וכמו שכתבנו לעיל היכא דאדם מפסיד אבידה אפי' לאחר יאוש כל זמן דלא אתי לרשות זוכה חייב מדין מזיק ואמאי קאמר ר"נ אי שמיט ואכל לא מפקינן מיני' ושפיר מקשה תוס'. אבל לפי שיטת ר"ת באיזה נשך שם מה שאמרו הכא זבינא דאנן סהדי דניחא ליה דליקום בהמנותא ואע"ג דאלו ידע דיכול לחזור ג"כ לא הי' חוזר יעוי"ש. ויעוי' בח"מ ס' ר"ט ובקצה"ח שם א"כ הוה כדבר שאין הבעלים מקפידי' עליו דיכול כל אדם ליטול אותו שלא בידיעת הבעלים וכמו שכתבנו לעיל וכבר ביארנו באם אדם מפסיד אותו דבר שאין בעלים מקפידי' עליו לאו מזיק הוא אף דלא נעשה שלו ג"כ פטור א"כ במוכר פירות דקל אם שמיט לבד וודאי לא קנה אף שהוא דבר שאין הבעלי' מקפידים עליהם מ"מ לא עדיף מהפקר וצריך כונה לקנות והלוקח אינו מתכוין לקנותו ע"כ וודאי מפקינן מיני' להכי תני אם שמיט ואכל וודאי פטור. לו יהי' במזיק הא במזיק דבר שאין מקפידי' עליו אינו חייב משום מחיק כפי שכתבנו לעיל ומיושב קו' הראשוני' דוודאי בסיסני שנתנם לתוך סלים פשיטא דקנה אפי' בלא כונה מטעם חצר דקונס לאדם שלא מדעתו אבל ידו של אדם וכמו כן פיו של אדם דהרבה סוברים דגם פה אינו כדין חצר א"כ לא הוה קנין בהפקר היכא דלא הי' לו כוונה לקנות מ"מ היכא דאכלו פטור אף דלא קנאו לא מזיק הוא אבל אי שמיט בידו לחדא