ברכת אברהם (יענר) פב

ואמר מעכשיו הוה כאלו יש ספק אם הי' התנאי בדבר או לא ודמי' להא דתשובת רשב"א שהבאנו לעיל המובא בב"י בח"מ ס' מ"ו דכל היכא דהמתנה וודאי והתנאי ספק אמרי' דאין ספק מוציא מידי וודאי והמתנה קיימת אפי' בלא נתקיים התנאי דאמרי' דלא הי' כלל תנאי בדבר. אבל היכא דנתן לאחד אתרוג ע"מ להחזיר ולא כפלו לתנאי אם יודע בעצמו שכוונתו להקנות לו דווקא מעכשיו וע"מ להחזיר ולא מקנה לו רק ע"מ להחזיר א"כ בלא החזירו ליכא דעת אחרת מקנה לו ואם המקבל האתרוג ג"כ יתכוין בקנינו ע"מ להחזיר דווקא כפי התנאי שהתנו א"כ בעת נטילת האתרוג בעת ההיא האתרוג בידו של המקבל בלא כוונת קבין אם יתישב אח"כ שלא להחזירו כפי אשר הדין נותן דלא להחזירו דילמא ע"מ לאו כמעכשיו הוא ואז התנאי בטל ומעשה קיים והיכא דהמתנה וודאי והתנאי ספק זוכה המקבל ומ"מ באם הי' כוונתו של הנותן דמעכשיו יקנה א"כ צריך ג"כ קיומו של תנאי ובהתבטל התנאי ליכא דעת אחרת מקנה ואף שמספק לא נוכל לבטל המתנה כמ"ש תשובת רשב"א הנ"ל מ"מ אינו אלא כזוכה מן הפקר הפקירה דרחמנא דאמרה המוציא מחבירו עליו הראיה הואיל שהמקבל מוחזק ואם רק כהפקירא הוא אם גם המקבל בשעת מעשה נתכוין ע"מ להחזיר נשאר האתרוג בידו בלא כוונת קנין ולאו שלו הוא כמו שכתבנו לעיל ואין לומר דאף אם לא ובמעכשיו הוא מ"מ התנאי קיים וצריך להחזיר מכח התנאי ומכח תנאי ומעשה בד"א א"א לבטל התנאי דמ"מ התנה ולאפלוגא לא שייך דהוה דברים שבלב דלא מוכחי דילמא הו' כוונתי מעכשיו וממילא לאו לאפלוגא הוא ז"א היכא דלא כפלו א"צ להחזיר לאו מכח תנאי ומעשה בד"א רק משום דלא כפלי' התנאי בטל ולא שייך שוב לומר דמ"מ התנה ז"א דאנן אמרי' הואיל דלא התנה בתנאי כפול בטל התנאי וק"ל. ס' כב תשובה מה ששאל מעלתו בנידן השדכנות אם הבע"ד רוצה ליתן השדכנות רק אומר להשדכן שלא הי' הוא מתחיל רק אחר והשדכן רוצה להשביע אותו על דבריו ושואל כבודו אם הנתבע צריך לישבע הואיל שיכול לומר למה לי לישבע אם אני רוצה ליתן השדכנות גם אמר עם ספרו שמצא כתוב בתקוני ארצות שנאמן הבע"ד באם שכר השדכנות עוד בידו לומר מי הי' השדכן וא"צ לישבע ומסתפק מעלתו אולי הי' התקנה דנאמן דווקא היכא שיודעין בבירור שעדיין לא נתן השדכנות אבל היכא שהשדכן חוששו אולי כבר נתן השדכנות וערומ' קא מערים לומר שעדיין לא נתן כדי שיהי' פטור משבועה אפשר י"ל דיכול להטיל עליו חרם לכל הפחות אם כן הוא האמת שלא נתן עדיין השדכנות לשום אחד חובה עלי בראשונ' לישא וליתן בעיקר הדין זולת התקנה אם הנתבע חייב לישבע אי דומה להא דאמרי' בב"ב דף כ"ט באתו בי תרי ואמרו אנן אגרינן מיני' ודרינן ביה תלת שני ביממא ולילה היכא דנקטו אגר ביתא בידייהו ואמרו למאן ליתביה דאמרי' דלאו נוגעים בעדותם הם יעוי"ש א"כ כמו דנאמנים התם כן נמי י"ל דהנתבע שיש השדכנות בידו נאמן הואיל דלאו נוגע הוא כלל אכן אחר עיון קצת יש לחלק בשלמא התם דאין השוכרים נתבעים כלל על ממון רק נתבעים להעיד ורצונו לומר דנוגעים הם בעדות' על זה שפיר שייך לומר הואיל דנקטו אגר ביתא בידייהו לא נוגעים הם אבל באם א' תובע לחבירו שחייב לו ממון והוא משיב שאינו חייב לו כי אם לאחר איך נוכל לומר שיפטור א"ע מחבירו התובע אותו בלי שבועה כלל יעוי' בחו"מ ס' רכ"ב סעיף א' באם אין המקח יוצא מתחת ידו דאין בעל המקח נאמן לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי יעוי"ש בש"ך ס"ק ב' שהביא הגהת אשר"י דהאידנא דאיכא שבועות היסת לא הוה עד כיון שיכול שכנגדו להשביעו לומר תן לי מקחי שקניתי ממך יעוי"ש וכן נמי בב"ב שם אם המערער על השדה תובע בתחילה את הדי' בהבי' ליתן לו שכר דירה והם אומרי' שדרו בהבית תלת שני ביממא ולילה ושייך השכירות להמחזיק ולא לו וודאי דאינם נאמנים נגד המערער לפטור עצמם בלי שבועה. אף בנקיטי אגר ביתא בידייהו הואיל דכבר המה בעלי דברים על תביעת המערער: אכן אם נימא דלא בהגה' אשר"י הנ"ל ומכש"כ בכעין נידן דידן דשכר שדכנות בידו וכן נמי בב"ב בנקוטי אגר ביתא בידייהו אם נימא דאף אם נתבעים על שכר דירה מהמערער הואיל שנקיטי אגר ביתא בידייהו ואמרו למאן ליתבא אינם צריכים לישבע ודינם כדין שליש שמחמת חזקה אין אדם חוטא ולא לו ולהכי יהיו נאמנים אפי' נגד המערער בלא שבועה אם נימא כך אפשר לתרץ דברי רבינו חננאל בב"ב כ"ט שמביא תוס' שם ד"ה אמר מר זוטרא זה לשונם שם ורבינו חננאל פירש דמר זוטרא קאי אפירכא דרב יימר דפריך נוגעין בעדותן הן וקאמר מר זוטרא אי טען ואמר המחזיק לייתי תרי סהדי דדרו ביה שלש שנים ביום ובלילה והבו לי אגרא ונפקו ואזלו להו והני דדיירי ביה אחרינא נינהו טענתו טענה ולאו נוגעין בעדותן הן הואיל דלא דיירי בה השתא דיה' למימר להו הבו לי אגר ביתא