ברכת אברהם (יענר) נט

גדול ממשכון ואפי' אם נתן לו משכון על מתנה זו לא קכה דמתנה אין כאן משכון אין כאן מכש"כ שיעבוד דגרע ממשכון עכ"ל שם הרי שאין שיעבוד בלא חיוב הגוף ולא יכול לחול שיעבוד על נכסים היכא דליכא בי' ג"כ חיוב הגוף א"כ איך יוכל השיעבוד להיות הפקר הא תיכף כשסילק עצמו מהשיעבוד ממיל' פקע החיוב על חיוב הגוף שכבר זכה בו המחייב בעצמו, וכהא דאיתא בח"מ ס' ע"ב סעיף ל"ז משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ואין לו יורש ובא אחר והוחזק בו מוציאין אותו מידו ומחזיר אותו לבעליו שכיון שמת הגר פקע שעבודו. א"כ לדברי הר"ן בנדרים דבכל חצר שיש בו ד"ח אין לכל שותף בהחצר כ"א חצי ועל חצי מכירו אין לו רק שיעבוד שאין הלה יוכל לעכב עליו אע"ג דלא קני' ליה גופא הלכך קא סברו רבנן דאותו קנין שיעבוד שיש לו על חלקו של חבירו קונמות מפקיעין אותו ומש"ה אסור לכנוס בו דקונם מפקיע מידי שיעבוד יעוי"ש: דרק בחצר שאין בו ד"ח אמרי' דכל החצר קנוי' ליה גופא לפירות ולתשמישו בשעתא דישתמש בו אבל בחצר שיש בו ד"ח לא קנוי' גופא לפירות כ"א שיעבוד יש לו על חלקו של חבירו יעוי"ש א"כ אף דאחד מהשותפי' מסלק א"ע איך שייך לומר דהשיעבוד שלו יהי' נעשה הפקר לכל הלא אף שנעשה הפקר כל הבא לזכות מן הפקר צריך להחזיק בדבר של ההפקר. א"כ במה יחזיק בשעבודו הלא גוף החצר של חבירו אינו קנוי לו רק שיעבוד רביע וגלי' מכח חיוב הגוף שהשדה או החצר ערבין ביה. א"כ איך שייך שיהי' שיעבוד נעשה הפקר לכל כיון תיכף כשפקע שעבודו הרי בעל החצר שותפו זכה בו בעצמו בחיוב גופו וממילא פקע שעבודו ג"כ מעל השדה יעוי"ש בר"ן שכתב שם שאין לשותף בחצר שיש בו ד"ח בחלקו של חבירו. רק דינו של שוכר להשתמש בו והנה וודאי שאין זכות להשוכר בגוף השדה כלום רק השדה משועבד' לו ולהכי כתב הר"ן שם דהמשכיר יכול לאסור על השוכר חצר המושכר לו יעוי"ש ולפ"ז דאין להשותף כ"א שיעבוד וודאי הסילוק לא מהני שיהי' נעשה הפקר לכל ועכר"ח צ"ל דשאני הא שכתב המחנה אפרים דשותף יכול למכור חלקו כי בשלמא לענין מכר לא גרע מאלו מוכר שיעבוד כל זמן שלא פקע חיוב הגוף דמהני מכירת השיעבוד אבל לחלק א"ע שיהי' נעשה הפקר וודאי י"ל דלא מהני: והנה לפ"ז צריך להבין דברי הר"י ריש הכותב מה שהקשה למה מהני קנו מיני' אף דמגופא של קרקע סילק א"ע הלא הוא יכול להיות שהפקיר לכל ולפי הנ"ל הא חלקו אין יכול להיות הפקר שעדיין לא הוברר חלקו ולומר שיהיה הפקר לאחר חלוקה הא א"א מפקיר דבר שלא בא לעולם והוה כמו שדה זו לכשאקחנה תהי' הפקר לא מהני ולומר שמסלק א"ע מכל השדה ויהי' הכל נעשה הפקר ולא חלקו בלבד ג"כ אינו כיון שכבר כתבנו שאין חלק של השותף השני יכול להיות הפקר כיון שתיכף א"ע פקע שעבודו על חלקו של חבירו: א"כ צריך להבין קו' הר"י הנ"ל. ועכר"ח צריך לומר לפ"ז דקו' הר"י הוא הואיל דקתני סתמא דאומר לחבירו שותפו דו"ד אין לי על שדה זו וכו' מיירי בין בחצר שיש בו ד"ח ובין בחצר שאין בו ד"ח ובחצר שאין בו ד"ח וודאי כל השדה קנוי לכ"א גופא לפירות ולתשמישו בשעתי' דמשתמש בו. וכמו שכתב הר"ן שם בנדרי' ועל חצר שאין בו ד"ח שפיר לא מוכח מה דקנו מיני' דרק לשותפו מקנה דילמא מסלק א"ע ג"כ לגבי עלמא ונעשה הפקר וכל אדם יכול לזכות בהשדה היינו אפי' בגוף השדה לקנות גופא לפירי. ושפיר מקשה הר"י דנם קנו מיני' לא מהני שיקנה השותף השני: ולפ"ז לא קשה ג"כ קו' המגיני שלמה מהא דב"ב פ' חז"ה הנ"ל. כי שם תנינן שותפין יש להם חזקה זע"ז ומעידין זה לזה ומוקמי שם הגמרא הא דיש להם חזקה מיירי בשדה שיש בה דין חלוקה א"כ שפיר תני דמעידין זה לזה. ולאו נוגעין בעדותן הן דאיירי בכתב. ליה דו"ד וכו' וידי מסולקת ממנו ומוקמי שם בקנו מידו א"כ בשדה שיש בה ד"ח ממילא מוכח דרק לדידי' קא מקני' ולא מפקיר לה לעלמא כקו' המגיני שלמה הנ"ל ז"א. כי ע"י סילוק לא נעשה חלק של חבירו הפקר לעלמא כי אין לו בחלק של חבירו רק שיעבוד וכיון שסילק א"ע פקע שעבורו וכמו שכתבנו למעלה ע"כ וודאי רק לדידי' מקני' אי מגופא של קרקע קנו מידו וק"ל: ועתה נחזור לשאלתו הראשונה בסילק א"ע בקנין על א' משני זכותים שלו העמדת זיזין בחצירו של חבירו ושיעבוד מרזב או מזחילה דרך אויר חצר חבירו או בזכות. הנה נראה מדברי המחנה אפרים ס' יו"ד מה' זכי' מהפקר דמי שיש לו זכות באויר חצר חבירו אף דאם מכר אותו זכות לאחרים לא עשה ולא כלום. כמבואר מדברי הרשב"א הובא בב"י בח"מ בס' רי"ד אמנם כשמכר או נתן אותו זכות לבעל השדה בהא וודאי אם קנו מידו מהני ח"ל שם ובהאי גוונא מצינו דמהני קנין כדכתב הרא"ש ז"ל בפרק המקבל גבי מצרן דזכות יש למצרן