ברכת אברהם (יענר) מט

ערב אפי' היכא דלא יכול לאשתלומי מאידך כמו בערב על חיוב דמים של אסמכתא דערב חייב כמבואר בח"מ ס' קכ"ט הנ"ל אבל לעולם היכא דלוה פטור מלשלם מכח ספיקא דדינא והתחיל להיות לוה רק דנפקע מחיובו ע"י ספיקא דדינא לא יכול לתפוס ג"כ מן ערב מפני שאין נפרעים מן ערב אא"כ מן הלוה תחילה ולא אמרי' דהוה כלית לי' נכסי הואיל שב"ד פוטרי' אותו מחמת ספק והי' נלענ"ד לישב קצת דברי הרב המגיד פ"ג מה' גניבה בפרה שאולה וטבחה בשבת דפטור וזה כרב פפא דחיובא דשומר משעת פשיעה והקשו על הרמב"ם שפסק בפ"א מה' שאלה דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים ומתה או טבחוה משלמים דמים מנכסיו ויעוי' בהרב המגיד ובכ"מ וז"ל אני אומר דרבינו לא הוה גריס ופליגא דר"פ ולא היינו ר"פ דהאי דר"פ אינו ענין לכאן וכו' כי באמת לאו למימרא דמשעת שאלה לא איחייב באונסין כלל דהא וודאי משעת שאלה חייב בהו אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב נמצא בשטבחוה אז נתחייב בפועל ואומר חיובו בכח התחיל משעת שאלה וא"כ כי אמרי' הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבי' לשלם טעמא משום דמחיים נשתעבדו נכסי' בשעת שאלה שאם תיאנס יגבה מאותן נכסי' ורב פפא מודה בהא עכ"ל הרב המגיד וכ"מ וכת' הקצה"ח בס' שמ"א סעיף ג' וז"ל אמנם לא יכולתי לירד לסוף דעתו הרמה דכיון דאמרי' דאפי' מתה ביד יורשים חייבים לשלם מנכסים שהניח עכר"ח חיובו בכח הוה משעת שאלה אם תיאנס ואע"ג דלאחר מיתה ליכא תורת חיוב ובמתים חפשי ועכר"ח אינו אלא כמו תנאי שאם תיאנס ואפי' הי' האונס לאחר מיתה שאין בו חיוב אפ"ה כיון שאינו אלא כמו תנאי נשתעבדו נכסיו למפרע וא"כ טבחה בשבת נמי לחייב כיון דכבר נתחייב בשעת שאלה בתנאי שאם תיאנס והתנאי מתקיים גם כשמתה בשבת כיון שאין אנו מחייבים אותו על הטביחה אלא על שעת שאלה וכשטבחה בשבת נתקיים התנאי למפרע ואי נימא כיון דבשבת ליכא חיוב בפועל גם התנאי אינו משום דהתנאי לא הי' להשתעבד למפרע אלא כשתיאנס בשעת חיוב א"כ כשמתה ביד יורשים נמי ליכא תורת חיוב בפועל כללו של דבר לא הבנתי מה בין טבחה בשבת לטבחוה יורשים וצל"ע ובמ"ל שם החזיק ג"כ בדברי הכ"מ יעוי"ש ואנחנו לא נדע עכ"ל הקצה"ח ולפי הנ"ל י"ל בשלמא טבחוה יורשים אף שבעת ההיא ליכא תורת חיוב בפועל מ"מ נשתעבדו הנכסים למפרע מטעם ערבות דנכסי בר נש ערבין לי' וליכא למימר הואיל דלא נגמר החיוב אין נפרעין ג"כ מן נכסי שהם ערבים ז"א. כמו בערב במקום שאין לוה כגון בערב בשביל חיוב שואל שאין חיובו מועיל משום אסמכתא מ"מ מבואר בח"מ ס' קכ"ט הנ"ל דערב נתחייב דעל כך נתערב שאפי' אין כאן לוה כן נמי בלא נגמר החיוב ג"כ הנכסים ערבין לי' וכמו במת לוה דפקע שיעבוד גופו וליכא שוב לוה כלל אפ"ה נחתינן לנכסי מטעם ערבות כי על כך נעשו הנכסים ערבין כ"נ מכש"כ היכא שרק לא נגמר החיוב וליכא לוה אמרי' דעל כך נעשו הנכסים ערבין משעת שאלה וליכא למימר אין נפרעין מן ערב אא"כ מן הלוה תחילה ז"א כיון דליכא לוה כלל עדיף מהיכא דיש כאן לוה ורק נפקע החיוב כמ"ש לעיל אבל בטבחה בשבת דבאמת אף דק"ל בדר"מ מ"מ הב"ד אומרים לו דהוא מחויב לשלם כמ"ש הש"מ ב"מ דף צ"א יעוי"ש א"כ באמת נגמר החיוב רק דאנן לא נחתינן לנכסי' דקלבדר"מ אבל עכ"פ איכא לוה אז בזה שפיר אמרי' אין נפרעין מן ערב היינו מן הנכסים שנשתעבדו משעת שאלה אא"כ מן הלוה תחלה ומן הלוה נפקע חיובו מכח ק"ל בדר"מ גם הם פטורים ולא אמרי' דהוה כלית לי' נכסי ללוה רק משום דפטרינן אותו ולהכי גם ערב פטור וק"ל דברי אברהם נ"ה יענר: ס' י"ג מה שהעירות על הנך שמביאים ראי' דאין עד מסייע פוטר משבועת נשבע ונוטל מהא דשבועות דהכל מודים בעד א' דרבי אבא דההוא גברא דחטף נסכא מחברי' אזל אייתי חד סהדא דמיחטף חטפה מיני' ואמר אין חטפי ודידי חטפי הוה לי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והוכיחו בנסכא דרבי אבא דאין שכנגדו צריך לישבע דאי נימא דגם בנסכא דרבי אבא צריך שכנגדו לישבע הוה לגמרא להקשות למה הכל מודים בע"א הא יכול לומר מי ימר דקא משתבעת ועל זה משיבים אם נימא דע"א המסייע פוטר משבועת נשבע ונוטל לא קשה כלל דנימא מי ימר דקא משתבעת דיש לומר דלא צריך לישבע הואיל דעד המסייעו פוטרו א"ו דאין עד המסייע פוטרו משבועת נשבע ונוטל יעוי' בתשובת מיימני בס' משפטים ס' ס"א ובשך ס' פ"ז ס"ק י"ט והקשת הא בנסכא דרבי אבא ע"א אינו יודע אם דידי' חטפא או לא ע"כ שפיר הקשו אם נימא דגם בנסכא דרבי אבא שכנגדו צריך לישבע דלאו דידי' חטף שפיר יכול העד לומר מי ימר דקא משתבעת. וא"ל דעד המסייע פוטרו ז"א כיון דהעד אינו יודע רק שחטף: הנה קושי זו כתובה כבר בכמה אחרונים יעוי'