ברכת אברהם (יענר) מח

הוה נקט נשבע ובאו עדים וחד נשבע והודה אבעי' אי אפשר להיות במציאות רק על חומש מהמחצה ולא יותר ע"כ ניחא לי' למינקט האבעי' בנשבע והודה תחילה ואח"כ באו עדים שאבעי' יכול להיות על חומש כולו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ולמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב הנה האבעי' עכ"פ על חומש מהמחצה: והנה יש מקום לענ"ד להסביר הסברה למה לא אמרי' דרק אח"כ בשעה שנשבע יהי' גנב ולא על למפרע ויהי' חייב כפל רק על טענתו ושבועתו של אח"כ הנה י"ל כי אי אפשר לומר כך כיון דבשעה שהתחיל לטעון טענת גנב כלה שמירתו א"כ אם נימא דרק אח"כ בשעה שנשבע נעשה גנב ולא למפרע אז שוב אינו טוען טענת גנב בפקדון הואיל שאינו אז שוב נפקד והתורה לא חייבה רק דווקא בטוען טענת גנב בפקדון ע"כ אמרי' דחיובו מתחיל עוד בשעה שהתחיל לטעון טענת גנב ואז עדיין שומר הוה וחייב על טענתו טענת גנב בפקדון ורק כיון שעדיין מחוסר מעשה להכי אם נשבע אח"כ והוה כאלו עשה ג"כ מעשה בגניבה להכי שפיר חייב על למפרע: אכן נראה לפע"ד היכא דשניהם טענו טענת גנב בפקדון ונשבעו שניהם ואח"כ הודה אחד והשני מחזיק בכפירתו וגניבתו מ"מ אי אפשר לחייבו כפל בכולו כי בשעה שטענו טענת גנב ונשבעו לא הי' מעשה גניבת כל או"א כי אם על החצי ואיך נוכל לחייבו כפל על כלו. בשלמא אם נשבע אחד והודה ואח"כ נשבע השני אמרינן דבשעה שנגמר מעשה הגניבה אחר שהודה הראשון הוא באמת בעת ההיא גנב על כלו ושפיר נוכל לחייבו גם על למפרע על כלו דכן הוא הדין אם הוא באמת גנב על כלו יהי' חייב ג"כ על כלו אבל כל זה באם גמר המעשה של הגניבה הוא על כלו וכגון שנשבע אחר שהודה הראשון אבל באם נשבעו שניהם טרם שהודה אחד מהם הנה גמר המעשה של הגניבה כאו"א אינו רק על חצי אז אינו חייב כל אחד מהם רק חצי כפל ולא כולו: ולפ"ז יש לישב דברי הרמב"ם פ"ד מה' גניבה. שמפרש להאי אבעי' לענין כפל ולא לענין חומש יעוי"ש בטור ס' שנ"ב ובב"י שם אבל לפי הנ"ל א"ש כי לפי גירסת הרמב"ם בטענו שניהם טענת גנב ונשבעו ואחד מודה ואח"כ באו עדים א"כ כיון שזה שמודה ב"כ וב"כ משלם חומש ממחצה שהוא נעשה נפקד עליו והוה כתביעה מיוחדת ואין מחצה הכפל השני שחייב השני פוטר את הראשון מחצי חומש שחייב א"כ יותר יש לנו לומר שאבעי' הוא על הכפל שיהי' השני פטור אפי' מאותו מחצה שחייב להך סברה דעל חד ממונא קפד רחמנא הואיל שהראשון שהודה אף שפטור מכפל מ"מ חומש חייב על כולו לא מבעי' על מחצה שנעשה נפקד עליו וודאי חייב אבל גם על מחצה השני שלא נעשה נפקד עליו אף שאינו חייב כפל מ"מ חומש חייב כי חומש חייב על כל מי שנשבע לשקר אף על ערבות א"כ באם הוא חייב חומשא על הכל אז השני פטור מכפל לגמרי כיון דעל חד ממונא קפד רחמנא ולהיפך לא מצי לאבעי' שיהי' אידך פטור מחומש על הכל ז"א כיון דהשני אינו משלם כפל כי אם על החצי מחויב אידך לשלם עכ"פ חומש על מחצה אבל לפי גירסת הגמרא בחד הודה וחד נשבע ובאו עדים א"כ השני חייב כפל ג"כ בכולו ע"כ יכול להיות אבעי' אם אידך פטור מחומש ג"כ מכולו כמו על הכפל ונקטא הגמרא שפיר האבעי' לענין חומש וק"ל: ואגב אכתוב מה שראיתי עוד באותו תשובה בס' ג' בשנים שנתחייבו לאחד דבר שאינו קצוב ונסתפק אם יכול המלוה שהוא מוחזק בשל אחד מהם לומר קים לי כדעת הרמב"ם שיכול להתחייב א"ע בדבר שאינו קצוב נגד החלק של חבירו שהוא אינו עליו רק ערב או נימא כיון דאין נפרעי' מן ערב אלא מן הלוה תחילה ונגד הלוה הוא אינו מוחזק אי מהני תפיסתו מאחד על ערבות מהשני או דיכול לתפוס עבור הערבות דהוה כלית לי' נכסי ללוה יעוי"ש אבל לענ"ד יש לפקפק דשאני בלית לי' נכסי מהיכא דפטור מדינא וב"ד פוטרו מטעם דאינו מחויב בדבר שאינו קצוב: אבל כשאני לעצמי אני אומר לפי מה שמבואר בח"מ ס' קכ"ט סעיף ח' בהג"ה שם מי ששאל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך עד זמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"פ שלגבי שואל הוה אסמכתא ופטור מ"מ הערב חייב לשלם יעוי"ש מה שמחלקים דשאני היכא דיש לוה ונפקע חיובו אז אמרי' אין נפרעי' מן ערב אלא מן הלוה תחילה. אבל היכא דליכא כלל לוה א"כ הי' ערבות על אופן שאפי' בלא לוה יהי' חייב להכי חייב בערב יעוי"ש היטב א"כ בנידן ספק דידי' ג"כ הכי הוא שבמ"נ מהני תפיסתו נגד אחד ג"כ בשביל ערבות מחמת שיכול לומר קיים לי בהנך דיעות שיכול לחייב א"ע בדבר שאינו קצוב וגם השני חייב ואם תרצה לומר הואיל דאין אתה מוחזק נגד השני אז הדין הוא שפטור מחמת שהב"ד פוסקי' דאין אדם מחייב א"ע בדבר שאינו קצוב ז"א כי במ"נ אם באמת הדין כך שאינו יכול לחייב א"ע דבר שאינו קצוב א"כ הוה כליכא לוה כלל ממילא נתחייב