ברכת אברהם (יענר) כו

בכה"ג מצוה הב"ע היא הואיל שנעש' בה מכבר עבירה ע"כ הוכרחו התוס' לתרץ דשאני גזל. דלולי הגזל לא הי' יכול המצוה. אבל לולב של אשירה אטו מחמת עביר' שנעש' בה נפק בי' וק"ל: וכפי מה שבארנו אף שמעיקרא בתורת גזל בא לידו מ"מ כיון שאח"כ יכול להוציא בדייני' ברשותי' קיימא בגזל קרקע נרא' ודאי אף שמחויב הי' מעיקרא בהשבה אף בקרקע היכא שמעיקרא לא הי' יכול להוציאו בדיינים דלאו ברשותי' קיימא גם בקרקע כדאיתא בב"מ דף ז' ובכעין זה עובר גם בקרקע על לא תגזול לפי שכתבנו לעיל והיכא דנתחייב על לא תגזול ממילא ג"כ נתחייב בהשבה וכמו שמבואר בשיטה מקובצת ב"מ ריש איזה נשך ובפ"י שם מ"מ נרא' היכא דאח"כ יכול להוציאה בדייני' דברשותי' דמארי קמא קיימא ליכא שוב על גזלן ג"כ מצות השבה כמו בפקדון הואיל דכל היכא דאיתא ברשותי' דמארי איתא דאין הנפקד חייב להשיב ליד בעלים יעוי' בקצה"ח ס' ש' סעיף א' דכתב וז"ל דלא כתיב והשיב אלא בגזיל' משום דאפקי' מרשות בעלים ובהלואה משום דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ל א"כ היכא דקרקע שוב קיימא ברשותי' דמארי קמא נלענ"ד אף שמתחיל' בתורת גזל בא לידו. מ"מ אח"כ כששב הדבר למארי' קמא פטור הגזלן מכל חיוב ואין עליו עוד שום מצות השבה וכמו שנרא' ג"כ מדברי הרשב"א הנ"ל דלאו מצוה הבא בעביר' היא הואיל דכל היכא דאיתא ברשותייהו דבעלים קיימא. והנה וודאי כוונתו כנ"ל בשלמא במטלטלי' דבכל רגע ורגע מוטל עליו להשיב הגזילה להכי כל זמן שלא מחזיר הוה מצוה הבא בעביר' אבל בקרקע שאין עליו עוד חיוב השבה לאו עתה בעבירה היא ומה שכבר עבר עבר: ונחזור לנ"ד אם נימא דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי אף היכא דעומד המחובר בקרקע של הגזלן ונימא דגם בכעין זה ברשותי' דמארי' קמא קיימא. ואין מוטל על הגזלן חיוב השבה כיון דקרקע אינה נגזלת וברשותי' דמארי' קמא קיימא יהי' מיושב קו' התוס' בסוכה דף ל' בד"ה שינוי החוזר ז"ל ואע"ג דקני מדרבנן כיון דמדאורייתא לא קני לא נפק מיהו מההיא סבתא משמע גבי סוכת דנפק אע"ג דלא קני אלא מדרבנן וכתב הגאון בעל מקור חיים בס' תמ"ח ס"ק ח' ח"ל ולפ"ז מתורץ קו' התוס' מהאי סבתא דהא כתבו תוס' בב"ק ס"ח דאף דיאוש לא קנה מ"מ המחזיק בו זכה דהא הפקירו רק דהגזלן א"י לקנות כיון דבאיסורא אתי לידי' וא"כ שוב לא מועיל הפקר ב"ד דהא בלא"ה הוא הפקר רק דהגזלן א"י לקנות כיון דבאיסורא אתי' לידי' ורבנן א"י לעשות קנין מדאורייתא רק הפקר. ולפ"ז החילוק ברור שיש לחלק בין סוכה ולולב דבסוכה לא בעינן שיהי' שלו דהא אפי' שאולה כשר רק שהקפידה תור' שלא יהי' של נגזל ומהני הפקר ב"ד להוציאו מרשות הנגזל משא"כ בלולב דבעינן שיהי' שלו לגמרי וכיון דמדאורייתא לא קני הגזלן וקנין שהוא מדרבנן לא הוה קנין דאוריית' וכיון דאינו שלו מדאורייתא אינו יוצא בו עכ"ל. אבל באמת קשה מה שאמרו בגמרא אבל גזל עצים וסיכך בם דברי הכל יצא מפני תקנת השבים ותקשי למ"ד דגם בסוכה שאולה פסולה למה יצא בה מדאורייתא. וכמדומה שכן הקשה האבני מלואים אה"ע בח"ר ס'. אבל לפי הנ"ל א"ש. כי באמת הא דגזלן א"י לקנות כיון דבאיסורא אתי' לידי' ומחויב במצות השבה להכי לא מצי לקנות הגזיל' דאי לאו מצות השבה גם בכל גזל דעלמא הוה קני הגזלן את הגזיל'. וכמו שכתב הנתיבות ריש ס' שמ"ח אלו לא הוה כתיב עשה דוהשיב הוה אמרי' אף דעבר מ"מ איסורא דעבד עבד. רק רחמנא נתקי' לעשה דוהשיב וגלי לן קרא דלא קנה הגזילה יעוי"ש א"כ בגזל עצים וסיכך בם דמפני תקנת השבים אמרי' דהפקר ב"ד הפקר וגם יכול הגזלן לקנות שוב מן ההפקר דא"ל דאסור לזכות בה הואיל שבאיסורא בא לידו ומחויב לקיים מצות השבה ז"א דב"כ וב"כ הואיל שחיבר הסכך להקרקע וכל המחובר לקרקע כקרקע דמי וברשותי' דמארי קאי ממילא מש"ה אינו מחויב ג"כ עוד בהשבה ואם אין מוטל עליו עוד שום חיוב השבה הנה הוא כשאר אינש דעלמא שיכול לזכות בם מהפקר על ידי חצירו כי גם קרקע קונה קרקע בתורת חצר וכמו שהבאנו לעיל ולהכי שפיר נפק בי' גם מדאורייתא אבל בלולב שלעולם מוטל עליו מצות השבה אף אחר הפקר משו"ה לא יכול לזכות הגזילה מהפקר הואיל שבאיסורא בא לידו. וחייב בי' במצות השבה. להכי לא יצא מדאורייתא: ידידו אברהם נ"ה יענר: ס"ד שלום להאברך החריף ובקי וכו' וכו' כ"ש מו"ה יצחק משה נאדל נ"י מפרעמיסלויא: מכתבו מן מש"ק פ' מטות הגיעני שבוע זו ע"י כבוד אחיו נ"י הוא יודע כל טרדותי הרבים אשר בקושי להציל לי איזה רגעים להשיב לשואלי דבר עפ"י כתב. עכ"ז לקיים הבטחתי שהבטחתיו להשיבו חובה עלי להשיב לכמעכ"ת לכל הפחות בקצר' כי מצאתיו בפלפולו הולך נוכחי במישור בדבר תרוצו לחלק ולומר דדוקא בדברי' שקיום המצוה הוא במעשה דהיינו אכילת מצה או ישיבת סוכה ונטילת לולב