ברכת אברהם (יענר) כד

הגמרא מרבי ישמעאל שפיר מקשה הגמרא למה מפריש מן העיסה הלא י"ל דלא נתקו הכתוב רק היכא דליכא שינוי אבל היכא דאיכא שינוי בוודאי לא נתקו הכתוב יעו"ש והנה בוודאי הא דאמרו בגוזל עצים דת"ק סובר דשינוי קונה היכא דעבר ולא הפריש מן הקמה עכר"ח צ"ל דסברתם כמו שאר גזל כי מה לי אם גזל עניים או גזל אחרים וכמו שבגזל אחרים שינוי קונה גם בגזל עניים שינוי קונה ע"כ בלא הפריש מן הקמה הוה כמו שגזל עניים ובגזל שינוי קינה וק"ל. א"כ י"ל דהגמרא בתמור' אזלא אליבא מה שאמרו שם איכא בינייהו שינוי דלאביי קונה שינוי ולרבא שינוי אינו קונה כי לאביי דסובר אם עבד מהני שינוי ג"כ קונה ולרבא דא"ע לא מהני גם שינוי אינו קונה א"כ לפי מה שכתבנו דגזל פאה הוה כמו גזל אחר שפיר מקשה הגמרא אליבא דאביי למה מפריש מן העיסה אף דנתקו הכתוב לעשה מ"מ היכא דאיכא שינוי שגם בשאר גזל א"צ השבה כן נמי בגזל פאה ושפיר מקשה הגמרא למה חייב להפריש גם מן העיסה ותירץ הגמרא על זה אמר לך אביי דאמר קרא עזוב תעזוב ושפיר מקשה שוב הגמרא ורבא כלומר דלרבא דאם עבד לא מהני ע"כ גם שינוי אינו קונה משום דא"ע לא מהני ולמה לי העזוב דיתורא ולא קשה קו' הנו"ב דבלא"ה ניחא דאצטרך עזוב תעזוב היכא ששכח להפריש מן הקמה ושגג וקצר כל שדהו בלי שיור דלא אמרי' בזה א"ע לא מהני גם לרבא היכא דהוא שוגג דזה אינו כי ליכא למימר דאיירי בשוגג כי כבר כתבו הראשוני' הובאו בס' מחנה אפרי' ה' גזילה ס' ו' היכא דאינו מכוין לגזילה לית בי' דין גזלן יעוי"ש ויעוי' גם בחבורי סי' מה שכתבתי בזה א"כ אי איירי בפיאה ששגג שפיר מקשה הגמרא למ"ל הקרא דעזב יתירתא הא בל"ז נתקו הכתוב לעשה ואי לאשמעינן דמפריש מן העיסה דהו"א הואיל דשינוי קונה א"צ להחזיר כמו בגזל אחר זה אינו הא גם בגזל דעלמא היכא דאינו מכוין לגזילה לית בי' דין גזלן א"כ גם שינוי אינו קונה א"ו דאיירי במזיד ושפיר מקשה הגמרא למה לי תעזוב יתירתא וק"ל. ידידו מכבדו כערכו הרב אברהם נ"ה יענר: ס"ג על דבר שאלתו באחד שלקח בחזקה אלנות יקרות של חבירו ואח"כ נטעם בכרם שלו ואיש העשוק העני ברואו כי אזל יד מאתו לדון עם מי שתקיף ממנו מכר אילנות שלו לאיש אחר שידין עמו הן בד"י והן בדא"ה והנה אח"כ כשראה העשוק שהלוקח יזכה בהשפטו ויוציא את אילנות הנה הוא חוזר ממכרו וישאלני מר תו במשפט הקנין שעשה אי מהני מטעם גזל ולא נתיאשו בעלים שניהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו הנה נחוץ לי לדעת ולשאול בראשונ' על זמן מכירתו אי מכר אילנות הנ"ל טרם נטעם בקרקע או שמכרם אח"כ בעת שנשרשו בקרקע גם צריך לדעת אם יש לו עדים שיכול להוציאם בדיינים או לא כי לענ"ד ענין זה נוגע להא דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי בח"מ ס' צ"ה א"כ כמו בקרקע שיכול להוציא בדייני' אז אפי' בגזל הקדישו הקדש דארעא בחזקת מארי' קאי או נימא בשלמא היכא דנוכל לומר דבחזקת מאר' קמא קאי אז הקדישו הקדש אבל הכא לו יהי' דמחובר לקרקע כקרקע דמי מ"מ עכ"פ עומדים אילנות בקרקע של גזלן ואיך שייך לומר בזה דאילנות ברשותי' דמארי' קיימי באם אינם עומדים ברשותו כי אם בקרקע של גזלן ורשותי': והנה לכאורה נראה דמ"מ גם כעין זה ברשותי' דמארי' קמא קאי יעוי' במגן אברהם ס' תרל"ז ס"ק ז' אם ראובן בנה סוכה בקרקע שמעון ושמעון תקף את ראובן וגזל סוכתו הבנויה בקרקע שלו לא יצא בה דהוה סוכה גזולה לפי מה שפירש הג"א שבנה שלא מדעתו א"כ קרקעו קונה לו עציו ואבניו של זה בתורת חצר כמו שחצירו קונה לו שאר גניבה להתחייב באחריות הכ"נ הוה ליה גזלן ולא שואל כיון דאפשר לסתור כסתור דמי ומשמע אי בעומד לסתור לאו כסתור דמי וכנרא' בדברי הש"ך בח"מ ס' צ"ה אז אין העצים נקנים לגזלן בתורת חצר אשר באמת נרא' מדברי נ"י דגם קרקע קונה קרקע בתורת חצר יעוי"ש בריש פרק השותפין בב"ב מארבע אמות ולמעל' אין מחייבין אותו לבנותו והיכא דסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל שהרי גילה דועת דניחא לי' במה דבנה חבירו. וכ' נ"י שם וא"ת במה קנאו דמחייבי' לי' י"ל דכיון שחצי כותל עומד הוא על חצירו קנתה לו חצירו עכ"ל הנ"י שם. הרי חזינן דקרקע קונה קרקע בתורת חצר ולמה לי' למגן אברהם למיתלי זה בעומד לסתור כסתור דמי שאין זה לכ"ע ועכר"ח צ"ל דאי לאו כסתור דמי והוה כקרקע אז גם העצים אינם נגזלים דדינם כקרקע שאינם נגזלת וברשותי' דמארי קיימא והוה יצא בה. אלמא אף דעומדים על קרקע של גזלן מ"מ אי הוה דינם כקרקע ברשותי' דמארייהו קיימי א"כ גם בנ"ד כן הוא דברשותי' דמארייהו קיימי אילנות אי דינם כקרקע ומכירתו הוה מכירה ואין לחלק ולומר היכא דבתחיל' הוה קנין בגוף הגזיל' ובא הדבר ליד גזלן בתורת גזיל' ונפקע מרשות הנגזל אמרי' דהוה כאינו ברשותו אף שנעש' אח"כ כקרקע וכמו בגזל ואח"כ הודה הגזלן לשיטת הרמב"ן במלחמות בב"ק