ברכת רצ"ה שכט

בכל אופנים אבל בכה"ג שידע שיכול לתפוס שפיר הוי אומדנא שלא נתרצה אף דתלוי בדעת שניהם דמה לו לדעת חברו ולביטול הפשרה אחרי שהוא יהי' תופס וזוכה מטעם תפיסה ודוק בזה

אחרי כתבי זאת ראיתי בקונטריסו אשר שלח אלי כ"ת שהביא בשם המהרי"ט ז"ל שפסק בפשרה ואונס כעין נ"ד שכפי הפס"ד הי' כתלוהו ויהיב דהפשרה קיימת דאזלינן בתר שעת הקנין על החכם הנבחר שהי' יכול לפסוק כרצונו הרבה יותר. ובלי ספק כי המהרי"ט ז"ל ס"ל דלא בעינן לענין תלוהו וזבין שיתן לו המעות תיכף. אולם גם לפ"ז אנכי לפע"ד לא אבין מדוע יחשב זה כתלוהו וזבין וכמש"ל אך קשה עלי להרים ראש לחלוק על מרן המהרי"ט ז"ל בסברא ואשר על כן הדבר צריך עוד תלמוד אצלי. עוד ראיתי לכ"ת בקונטרסו ה' דבנ"ד בשעת הקנין על הנבררים נאמר בפירוש שהוא רק על אופן שיגרשנה וא"כ לית דין צריך בושש דאין ממש בהפשרה דהא תלוהו ויהיב מתחלה ועד סוף. אמנם על להבא כשיגרשנה שנית שלא יהי' חשש גט מעושה הנה כבר כתבתי והעירותי דלכ"ע הפירות של הבעל. ומה שהעיר כת"ר ע"ז ממורדית דאין להבעל פירות הנה זה רק מטעם שאבדה כתובתה ות"כ ואין לא לה עליו ולא לו עלי' כלום לא זולת. ואשר ע"כ לדעתי אין בית מנוס רק שיקוב הדין ביניהם ויעשה חשבון כמה מגיע להבעל בבירור בעד הפירות אבל בפשרה ע"ז על נבררים בקנין אין דעתי נוחה ומטעם האמור למעל' ורק ע"פ דין תורה דוקא

ובענין הפירות אני מסתפק היכי שלקחה מעות נכסי מלוג ועשתה בהם מסחר וקנין והרויחה אי שייך זה הריוח להבעל משום פירות האם נימא דכיון דקיי"ל דאין הבעל יכול להסתחר ולהרויח במעות נ"מ אין ריוח כזה חשוב פירות דאין לו לבעל רק פירות קרקע וכדומה ואף שהפסידה אותן פירות שהי' יכול ליקח קרקע וכדומה ולאכול הפירות הנה זה אינו רק מבטל כיסו של חבירו דפטור אף היכי שזה הרויח וכמ"ש הש"ך ז"ל בחו"מ סי' רצ"ב בשם מהרש"ל ז"ל ואף דלדעת המרדכי ז"ל שם מובא ברמ"א ז"ל שם בכה"ג שהרויח חייב. וכבר כתבתי והעליתי בחידושי דאף שהחליטו האחרונים ז"ל דבנתכוין לגזול גם המרדכי ז"ל יודה דשבח גזיל' דגזלן הוי מ"מ ז"א רק היכי שנתכוין לגזול הגוף דמקיים והשיב את הגזילה בהשבת גוף הדבר וא"צ להחזיר השבח אבל היכא שלא גזל מזה אלא הפירות שאחד שכר בהמה ובא זה והשתמש בה כל ימי השכירות דאינו מחזיר לו מאומה ואינו מקיים א"כ מצות השבה שפיר חייב לשלם כשהרויח לדעת המרדכי ז"ל אף בכה"ג שנתכוין לגזול וה"ה א"כ בזה שגוף המעות שלה ולא גזלה מהבעל רק הפירות מ"מ אחרי דהוי פלוגתא דרבוותא אין להוציא מיד המוחזק או דנאמר דאף דיכולה למחות ביד הבעל שלא יקח מעות נ"מ להסתחר מ"מ זה אינו רק משום דתוכל לומר שיראה שיפסיד הקרן שלה אבל היכי שבעצמה עשתה מסחר בהמעות וכבר הי' ריוח הוא שלו. וצ"ע אצלי וכ"ת ידונו בזה כפי חות דעתו ה' ואנכי לא באתי רק לעורר מה שיש להעיר בזה. וזו"ז מה שאינה רוצית לישבע שלא הי' בידה משל בעלה לא חשיב לדעתי אונס אחרי דקיי"ל דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' ואינו יכול א"כ להוציא ממנה עפ"י ד"ת והנלע"ד כתבתי: סימן קכב לבוב יום ב' אלול תרל"ו לפ"ק לכבוד הרב המאה"ג וכו' מו"ה יוסף יצחק הכהן אבד"ק דאבריטאב ני' וכעת אבד"ק יאנוב

א) הקשה כ"ת עמ"ש התוס' ז"ל בעירובין דף ל"ו בהא דאמרינן שם אבל תרומה ספק טהורה וספק טמאה אין זה ספק עירוב כשר דהיינו שהי' לו שני ציבורין א' טהורה וא' טמאה ועירב מאחת מהם דליכא חזקה כלל ממ"ש התוס' ז"ל בנדה דף י"ח בהך דט' חניות מוכרות בשר שחוטה ואחד בשר נבילה דבנמצא הלך אחר הרוב דחשוב חזקה נגד הרוב דבהמ' בחיי' בחזקת איסור עומדת הרי דגם בכה"ג שהספק היא מאיזו מקום הוא חשיב חזקה והיינו דאנו דנין על חתיכה זו ואמרינן כיון דאף אם שחוטה הוא הי' לה מקודם חזקת איסור מוקמינן אחזקה דנביל' היא והיא אסור כמקדם וא"כ כמו כן בהך דתרומ' נימא להיפך דכיון דגם הטמאה הי' טהורה מקודם מוקמינן זה שאנו דנין עליו בחזקת טהור' שלא נטמאת. ולישב זה אומר דבש"ס דעירובין לפירוש התוס' ז"ל מיירי שלקח מהקבוע דלא מהני רובא דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי וה"ה וכ"ש דלא מהני חזקה דרוב עדיף מחזק' וכמ"ש האחרונים ז"ל ע"ע. ואנכי אמינא דא"נ כנ"ל דגם בכה"ג שאין הספק בגופו ורק שמסופק מאיז' מקום היא שייך חזקה עכצ"ל כן דבקבוע ל"מ חזקה דהרי גם בנותר אמרינן דעל לא הודע שלו חייב אשם תלוי עיין שם בכריתות דף ט"ו ע"ב וברמב"ם ז"ל פ"ח מהל' שגגות ה' ו' דאכל חלב ודם ונותר ופיגול בהעלם א' ונסתפק לו אם אכלן או לא אכל אלא חתיכות של היתר שהי' עמהם [דאנן קיי"ל דחתיכ' א' משתי חתיכות בעינן] מביא ד' אשמות תלוין ולמה יחשב ספק דהרי איכא חזקה שהיתר הית' ולא נותר דגם נותר הי' היתר מקודם שנעש' נותר וע"כ דבקבוע לא מהני חזקה והו"ל ספיקא וכנ"ל והבן: ואוסיף לומר ולבאר דאף דבש"ס שם סתמא קאמר דבכה"ג אין זה ספק עירוב כשר והרי משכחת לה גם בכה"ג לפ"ז לאוקמי אחזקה היכי שפירש מהקבוע דהיכא דאיכא חזקה חזקת טהרה אין זה ספק עירוב ורק ודאי עירוב דהו"ל ודאי סעודה הראויה מבע"י שהי' מותר לאכלו משום דמוקמינן אחזקה שאין זה הטמאה ולא משכחת לה ספק ערוב שיהי' חזקה נגד חזקה חזקת טהרה של התרומ' נגד חזקת תחום ביתו של המערב רק בספק אם נטמאת מבע"י או משחשיכה דהנ"מ והעיקר מה שאנו דנין הוא רק לענין העירוב וכמובן ודו"ק

ב) הקשה על מה שהעלה הכו"פ ז"ל והחזיק אחריו הפמ"ג ז"ל דלר"ת ז"ל דטעם כעיקר היינו דכל שיש בו טעם איסור לוקה באכל מהחתיכה כזית בכל איסורים וחענ"נ מהתורה דכולו נעשה איסור דהרי הטור ז"ל כפי הנרא' מדעתו באו"ח סי' תמ"ב ס"ל כר"ת ז"ל ואפ"ה פסק דלא אמרינן חענ"נ רק בב"ח אבל לא בשאר איסורים אף מדרבנן ולדעתם ז"ל לר"ת הוא מה"ת. והוסיף דאף לפמ"ש הב"י ז"ל דהטור ס"ל כדעת הרח"כ ז"ל מ"מ בדאיכא כזית בכא"פ עכ"פ ההיתר נהפך לאיסור. ובמח"כ שגה בזה דדוקא לדעת ר"ת צ"ל דהיתר נהפך לאיסור דבכזית ליכא מהאיסור לבד כשיעור. אולם להרח"כ אין ההיתר נהפך כלל לאיסור ורק דכיון שנרגש הטעם אינו בטל בההיתר ושניהם נשארו כמו שהיו ואינו לוקה רק בדאיכא כזית בכא"פ ואכל כל התערובות שאכל א"כ כזית מהאיסור בצירוף פחות מא"פ וז"פ. ובגוף דברי הכו"פ ז"ל הנ"ל י"ל דהרי עיקר חילי' דרבינו אפרים ז"ל דלא אמרינן חענ"נ רק בבשר בחלב הוא דאל"כ היאך הגעילו בכלי מדין דלא אסרה תורה רק כלי ב"י יורה גדול' דהמים נעשו נבילה כמ"ש התוס' בחולין דף ק' שם. והנה התוס' בפסחים דף מ"ד הקשו אהא דאמרינן לר"ע דמשרת אתי להיתר מצטרף לאיסור דטע"כ מגע"נ ילפינן דאיך ילפינן טע"כ בנזיר מגע"נ דנזיר קיל משאר איסורים דאין איסורו איסור עולם ויש היתר לאיסורו. ותירצו דבמדין הי' ג"כ כלי יין שהצריכ' התורה הכשר משום