ברכת רצ"ה ריט

והיינו להיפוך דאי בשילם מחצה מקני לי' כנגד מה ששילם גם הכא לא מקני רק כנגד מה שהי' יכול לפטור את עצמו דעיקר מה דמקני ליה תלוי בהתשלומין. אמנם לצד האבעי' דבשילם מחצה לא מקני לי' כלל ומשום דכיון דלא שילם לו הכל וע"כ יצטרך לדון עמו בב"ד לא מקני לי' א"כ כמשלם לו הכל אף שלא הי' יכול לפטור א"ע מכל התשלומין וכנ"ל מ"מ כיון שעביד לי' נייח נפשי' שלא אטרוחהו לב"ד דאם הי' טוען מתה מחמת מלאכה ע"כ הי' צריך לבוא לב"ד בשביל שיווי הבהמה מה שבין חיה למתה מקני לי' הכל דלפ"ז עיקר מה דמקני לי' הוא רק בשביל שלא הטרוחוהו לב"ד. אולם מלבד דעדיין יוקשה לצד האבעי' הראשונה דבשילם מחצה מקני לי' הנה לדעתי גם לצד האבעי' השני' אין ראי' רק דהיכי דצריך לדון עמו בב"ד לא מקני לי' כלל אבל לא שיקנה לו היכי דעביד לי' נייח נפשי' שלא יצטרך לטרוח לבא לב"ד יותר מכפי התשלומין שהי' יכול לפטור א"ע. ועכצ"ל דבאמת דינא הכי שאינו קונה רק כנגד מה שהי' יכול לפטור א"ע ולא חש לפרש שלא בא דק להודיענו שגם מה שהשואל יכול לפטור א"ע בטענת מתה מחמת מלאכה אהני לי' שיקנה עי"ז ודלא כמ"ד דבשואל לא מקני לי' כלל דמתה מחמת מלאכה לא שכיח עיין בש"ס שם. ומעתה יש לומר באבידה דשפיר מהדרינן ולא חיישינן לשאלה ושכבר שילם השואל דמי' דכיון דלפי הנ"ל לא קנה הכל ועדיין יש חלק בהחפץ הו"ל כמו ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא יבמות דף ל"ד דאמרי' דאין ספק מוציא מידי ודאי וה"נ המשאיל ודאי יש לו חלק בהחפץ והשואל ספק דרק אנו חוששין לכ"ז דאין ספק מוציא מידי ודאי. אמנם כל זה דרך חידוד אמנם לפי האמת מלבד דהך דחיישינן לשאלה לאו דוקא דה"ה לשכירות ובשכירות שפיר קנה השוכר הכל כששילם דיכול הי' לפטור א"ע לגמרי בטענת נאנסו שנלקח בלסטים מזוין [וגם בגניבה באונס יכול לפטור עצמו לדעת מהרש"ך ז"ל דרק שומר שכר דמקבל אברא גם בכה"ג חייב וכדאמרי' בש"ס בעייל בעידנא דעייל אינשי להכי יהבי לך אגרא ולא שאר ש"ש שהוא מטעם הנאה המגיע לו וה"ה א"כ שוכר והארכתי בזה ואכמ"ל] וא"כ יש לחוש בכל אבדה לשכירות ושילם לו וכנ"ל [ויש לי בזה הרהורי דברים לומר ולחלק בין חשש שאלה לשכירות דבשכירות י"ל חזקה דכאן נמצא כאן היה משא"כ בשאלה וכמ"ש התוס' נדה דף נ"ח אולם לא הבאתי עוד בכור הבחינה בשגם גם לפקדון איכא למיחש [והנה לענין חשש שהוא ש"ח י"ל דלא חיישינן דלא שכיח שישלם באבידה אבל ש"ש פשיטא דיש לחוש] דדוקא לענין חמור בסימני אוכף אין לחוש רק לשאלה או שכירות ולא לשאר שומרים דא"כ הו"ל שולח יד שלקח אוכף הפקדון לחמורו משא"כ בשאר אבידה שלא השתמש בו וכמובן ובפקדון לא שייך חזק' כאן נמצא כאן הי' דכל היכי דאיתא ברשות הבעלים קיימא ודוק]

והנה בחדושי הקשיתי לתירוצם השני דלכך ל"ח למכירה משום דמוקמינן לי' אחזקת מרא קמא דהרי בהדיא פריך הש"ס דב"מ דף י"ט בהך דמצא שובר בזמן שהאשה מודה אמאי יחזור לבעל ניחוש דלמא כתבה ליתן בניסן כו' ואזלה וזבנתה לכתובה בט"ה ומאי פריך דלמה לא נוקי כתובתה בחזקת מ"ק. ואמרתי דהנה בש"ס דגיטין דף כ' קמבעי' לן בהי' גט כתוב ע"י של עבד שהיו מוחזקין שהוא שלו והוא יוצא מתחת ידה מי אמרינן אקנויי אקני לה או דלמא מדנפשי' עייל ומסיק דהגודרות אין להם חזקה ופסק הרמב"ם ז"ל דהיא ספק מגורשת. והקשו עליו דכיון דהגודרות אין להם חזקה ומוציאין מיד המוחזק הול"ל דודאי אינה מגורשת ותירץ הה"מ ז"ל דעיקר הטעם דגודרות אין להם חזקה הוא משום דמוקמינן אחזקת מ"ק וחזקת מ"ק לא מהני לענין איסור. מדבריו ז"ל אלו למדנו דחזקת מ"ק לא הוי חזקה כשאר החזקות שמכריע את הספק להשוותו כודאי ורק שאין בידינו להוציא מחזקת מ"ק רק בראי' ברורה ולכך לא מהני לענין איסור שאינו מכריע את הספק. ומעתה אמינא דגם בממון לא מהני חזקת מ"ק רק על הדבר שאנו דנין עליו שאין בידינו להוציאו מחזקתו חזקת מ"ק רק בעדות ברורה אבל כשאין אנו דנין על הדבר להוציאו מחזקת מ"ק ורק שעי"ז נוציא דבר אחר מחזקת מ"ק ל"מ דאין חזקת מ"ק מכריע את הספק דמה"ט לא מהני לגבי איסור ולכך בהך דשובר שפיר חיישינן דזבנה לכתובתה שאין אנו דנין לענין הכתובה שיצאה מחזקתה ורק לענין החזרת השובר ול"ש לאוקמי' הכתובה אחזקת מ"ק שאין חזקת מ"ק מכריע את הספק וכנ"ל משא"כ באבידה ל"ח למכירה דכיון דודאי הי' שלו אין אנו יכולין להוציאו מחזקתו חזקת מ"ק רק בדבר ברור והבן זה

אולם לפ"ז עדיין יקשה דחמור בסימני אוכף היכי מהדרינן דנהי דאוכפא לא שאילי אינשי מ"מ ניחוש למכירה שזה הוא המוכר שקנה בעל החמור מאתו האוכף וא"כ נהי דמחזירין לו האוכף משום דודאי הי' שלו אינו יכול לעכב משום ספק דאינו יכול להוציא מחזקת מ"ק מספק. מ"מ איך נחזור לו גם החמור דשמא לא הוי שלו מעולם דחזקת מ"ק דאוכף לא מהני לענין חזרת החמור דאינה חזקה להכריע את הספק וכנ"ל בהך דמצא שובר דמה"ט ג"כ לא מהני לגבי איסור וכנ"ל. וע"כ אנו צריכין לשני הטעמים וא"ש הכל דכל אבידות שפיר מהדרינן דלמאי ניחוש לה אי לשאלה ולשכירות ממ"נ אם לא שילם השואל והשוכר עדיין אף שיצטרך לשלם מ"מ אין אנו דנין רק לענין שיוחזר האבדה לבעליו והרי עדיין הוא של המשאיל ואי דניחוש שמא כבר שילם מעצמו והרי היא של השואל לזה מוקמינן לה אחזקת מ"ק דכיון דהוי שלו בודאי אינו יכול להוציא מספיקא מחזקת מרא קמא וגם חמור בסימני אוכף מחזירין שפיר דכיון דאוכפא לא מושלי אינשי ואין לנו א"כ רק חשש מכירה דחזקת מ"ק ל"מ לענין החמור וכנ"ל. אולם לזה אין לחוש כלל דמנא ידע המוכר שזה אבד האוכף אשר קנה אצלו וכתירוצם הראשון ודוק היטב בכל זה. ומעתה דברי הח"מ נכונים בטעמם דלגבי עיגונא שפיר חיישינן גם למכירה דשני הטעמים ליתנהו בזה שאין אנו דנין לענין תובע שנא' סברת מנא ידע וגם חזקת מ"ק ל"מ בזה שאינה חזקה להכריע את הספק ול"מ א"כ לגבי איסור וכאשר ביררנו למעלה באריכות. ולפ"ז נדחה היתרו של הח"צ ז"ל בטב"ע בכלי וסי' בגוף מטעם שאלה דיחיד דאף דלשאלה דיחיד לא חיישינן וכאשר ביררתי רק דלפקדון דשטרי חיישינן שא"צ נאמנות משא"כ בשאלת חפץ דלא לכל אדם מוסרים פקדון ול"ח שהשאיל והאמין דוקא לאיש הלזה וכנ"ל מהך דיבמות וכמש"ל. מ"מ עדיין יש לחוש למכירה דלמכירה שפיר חיישינן אף דליחיד דמכירה שפיר דמי לפיקדון דשטר דאי לאו דשמי' כשמי' וצריך נאמנות הוי חיישינן גם לדיחיד דאין שם נ"מ למוכר מי הוא הלוקח. ולפ"ז אין סתירה מהם דאע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו לדעת הפוסקים ז"ל דמהני צירוף שני סימנים להיות כסימן מובהק וכנ"ל. ואולם עכ"ז אני נבוך ואך אם נרויח בזה לתוספות היתר בנ"ד כיון שלכל היותר אין כאן רק סי' בגוף וסי' בכליו דאף שכתבתי די"ל דבשנים או בשלשה מלבושים חשוב שאלה לא שכיח קצת עכ"פ כמו נפילה ואף א"נ דלשאלה דיחיד חיישינן מ"מ לשאלה כזו לא חיישינן מ"מ לענין חששה דמכירה לא ידעתי אם מכירת הרבה מלבושיו חשוב לא שכיח יותר הרבה ממכירת האחד וא"כ יש לחוש למכירה. ואך יש מקום אתי בראש לומר ולחלק לענין חששה דמכירה בין מלבושיו כנ"ד לשאר כלים דמכירת מלבושים