ברכת רצ"ה ריב

שאבד או נגנב מאתו החפץ דצריך לשלם אפי' נאבד או נגנב בשעת הליכתו עיין בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ה. ולכאור' זה יש לדחות ולומר דשאני הך דסרסור דגם בהליכתו בידו הי' למכור החפץ אי הוי מזדמן לו סוחר לקנותו ודמי להא דאמרינן בש"ס דף מ"ג בהך דמפקיד מעות מותרין בההיא הנא' דאי מתרמי לי' זבינא וכו' הוי עליהו ש"ש משא"כ בנ"ד שלא הי' בידו למכור רק על היריד וההנא' בא לו אחר המכיר' שישתמש בהמעות עצה"ע ולא הי' באפשרי להשיג מקודם שום ענין הנאה. אולם מלבד דלא נמצא לשום אחד מהפוסקים ז"ל שיחלק בהך דסרסור דבכה"ג ששלחו ונתן לו למכור במקום פלוני על היריד שיפטור בגניב' ואביד' בהליכתו. א"א לומר כן דא"כ בכל שומר שכר שהבטיח לו שיתן שכרו לבסוף כדרך כל שכירות שאינה משתלמת אלא לבסוף לא יתחייב כדין ש"ש בגניבה ואביד'. כיון שעתה לא יהי' לו שכר דשכרו בודאי מפסיד וכדאמרי' בש"ס דב"מ דף נ"ח בהך דנשבעין ליטול שכרן עיין בש"ס ופירש"י ז"ל שם דהשכר היא רק כשישמור כראוי וע"כ משום דכיון שאם הי' שמרו כראוי הי' מקבל שכר הו"ל ש"ש וחייב בגניב' ואביד' ומה חילוק בין הך דכל ש"ש להך דנ"ד שג"כ אם הי' שומרו כראוי הי' מקבל הנאת השימוש דחשיב כשכר ממש: **(מלחמות אריה עיין בקצה"ח סי' רכ"ז סעי"ק י"א שהביא מ"ש בתשוב' הרשב"ץ באחד שקנה צרור אחד מעפרות זהב והראה לאומן שיכיר אם הוא זהב ממש או מזיוף ובעד זה השוו לתת לו חלק בריוח ואח"כ נמצא שהוא מזויף והשיב הרשב"ץ שאין זה חשיב ש"ש כיון שאם יש הפסד ליכא שכר ואינו נקרא שכר אלא שאפילו אם יהי' הפסד יתן לו מכיסו ע"ש. וכונתו שאם יהי' הפסד שלא ע"י פשיעה. ולא הבנתי מ"ש מו"ח ז"ל שכל ש"ש אם לא שמר כראוי ונגנב או נאבד אין לו שכר. דשאני הכא דמשכחת לה שיהי' נאבד באונס והוא שמר כראוי ומ"מ לא יהי' לו שום הנאה. אך מ"מ ראית מו"ח ז"ל מהך דסרסור היא באמת ראי' עצומה וברורה והפי' בתשובת הרשב"ץ הוא כמו שפירש הקצה"ח והנה"מ הסכים לדבריו. ע"ש:)** ובמק"א בארתי הא דאמרינן בש"ס דב"ק דף צ"ט ע"ב בהך דטבח אומן שקלקל הרוצה שיתחייב לו טבח יקדים לו דינר דלא נטעה לומר דאין ש"ש מתחייב רק בשכבר קבל שכרו מדקאמר יקדים לו דינר דזה דבר שלא יעלה על הדעת כלל למעיין בש"ס ופוסקים ורק דהתם ה"ט משום דכל השומרין ביחוד ש"ש לא נתחייבו רק בקנין משיכה וכדאמרי' דתקנו משיכה בשומרים דאין השומר חייב רק כשנעש' מאתו קנין שיתחייב בשמירתו כל חד כדיני' ובהך דטבח כשאינו לוקח הבהמ' לרשותו דליכא קנין משיכה לא נתחייב מדין שומר שכר כשקלקל רק היכי שמקדים לו הדינר דהיינו בקנין הכסף שכר שמירתו שלא יקלקל. והארכתי בזה ואין כאן מקומו להאריך

והנה אחר שבררנו דאין מקום לפטרו בשביל זה שלא הגיע לו עתה הנאה וכנ"ל אבוא לבאר כמה יהי' התשלומין. הנה הריטב"א ז"ל בחידושיו לב"מ בסוגיא דמלוה על המשכון הקשה דלמה לא נימא דלכך הוי ש"ש משום דתפיס לי' אחובי' ותירץ דבשביל זה לא היינו יכולין לחייבו רק כנגד חובו ולא על היתרון עיין בדבריו ז"ל. מדבריו אלה נראה מבואר דהיכי שמגיע לו להשומר הנאה רק ממקצת הפקדון לא הוי ש"ש רק על החלק הזה ועל השאר הוי ש"ח. ולפי זה לכאור' בנ"ד שלא הי' מגיע לו הנאה הנאת השימוש רק ממאה רובל הנותרים על חובו המאה אשר נתן לו מקודם לא הוי ש"ש רק על החלק הזה היינו על המחצ' ועל מחצה השני' הוא רק שומר חנם וכיון שנגנב מחצה מהסחור' אינו צריך לשלם רק לפי ערך היינו חמשים רובל כסף דכיון דאין החלקים מבוררים ול"ה מבוררים כל אחד ואחד התשלומין המה לפי ערך וכדקיי"ל בנתן לו מעות להוליך על אחריותו וערב' עם מעותיו דאם נאבד מקצת מהמעות דההפסד לפי ערך עיין בהג"ה חו"מ סימן רצ"ב סעיף יוד. עייש"ה. כתבתי דישלם חמשים רובל לפ"ע המאה רוב"כ שנתרצו שיקבלם עצה"ע. אף שבכל עיסקא מחצה מלוה ומחצה פקדון ואינו מגיע לו הנאת שימוש רק מהמחצ' היינו חמשים רובל של המלוה משום דאנן קיי"ל ביו"ד סי' קע"ז דכיון שמקבל שכר עבור התעסקותו בחלק הנותן הו"ל ש"ש על חלקו דע"כ צריך לקבל איזה הטבה ושכר דאל"כ הו"ל רבית. ואני מוסיף לומר דאף לפי דעת הרמב"ם ז"ל המקבל עיסקא דל"ה רק שומר חנם וטעמו של רבינו ז"ל ביארו האחרונים ז"ל דאף דכל שמקבל שכר אף שאינו שכר שמיר' וכהך דמקבל עיסקא שהשכר הוא בשביל ההתעסקות משוי לי' ש"ש לדידן דקיי"ל דשוכר כש"ש דמי. רבינו ז"ל ס"ל דהך דנותן לו שכרו כפועל בטל היינו שכר הפסד מלאכתו הראשונ' ששמין מלאכתו הראשונ' כמה שיתרצה להיות יושב בטל. ובשביל זה לא חשיב כש"ש דאינו נוטל שכר כלל רק עבור הפסד מלאכתו עיין בדבריהם ז"ל או אף היכא שקצץ לו בתחל' פחות משוה פרוט' דלא חשיב שכר לענין שיהי' ש"ש עיין ש"ך חו"מ סימן ש"ג ס"ק א'. מ"מ בשטרי עיסקא דידן שיש רשות ביד המקבל גם אם יעלה חלק ריווח של הנותן הרבה ליתן לו רק כפי פשר העיסקא והמותר יהי' של המקבל פשיטא דהו"ל בשביל זה ש"ש גמור על חלק הפקדון ודו"ק. ולכאור' עלה על לבי דבנ"ד צריך לשלם כל ההפסד מטעם מלוה על המשכון דאף דאנן פסקינן להלכה דמלוה על המשכון אי הוי רק ש"ח או ש"ש חשיב פלוגתא דרבוותא ומספיקא לא מפקינן ממונא מ"מ זה אינו רק לענין מה שדמי המשכון יתירים על החוב וא"כ בנ"ד צריך לשלם כל ההפסד כדי חובו מטעם מלוה על המשכון ועל היתרון מטעם הנאת ההשתמשות וכנ"ל. אולם באמת זה אינו דאף דאם נגנבה כל הסחור' הי' חל כל ההפסד עליו מ"מ בנ"ד שנגנב' רק מחציתה היינו בעד מאה רובל א"צ לשלם רק חמשים רוב"כ וכנ"ל ומשום דלדעת החולקים וסוברים דמלוה על המשכון הוי ש"ח באמת גם נגד חובו הוי ש"ח ואין לחייבו גם ע"ז מטעם ש"ש דאנן תפסינן לעיקר כתירוצו של רבותינו בעלי התוס' ורוב הקדמונים ז"ל דבמלוה על המשכון ל"ש כלל למשוי ש"ש מטעם דתפיס לי' אחובו וכיון שכן אין לחלק לענין חיובא מטעם ש"ש בין חלק המשכון שעולה יותר על חובו ובין נגד החוב. ורק דלדעתם מטעם אחר אבד חובו דנגד החוב הו"ל כאילו פי' שאם יאבד המשכון לא יוכל לתבוע אותו וכל שנשאר א"כ מהמשכון נגד החוב כגון שנאבד מקצתו א"צ המלוה להפסיד כלום כיון שמ"מ אין צריך לתבוע ממנו חובו שמשכונו בידו עיין בש"ך סי' ע"ב בשם מהר"י בן לב ז"ל וא"כ בנ"ד כיון שנשאר מהסחור' כדי החוב ההפסד הוא רק לפ"ע החלק שהוא עליו ש"ש מטעם הנאת השימוש וכנ"ל וכמבואר למעיין וז"פ וברור

אמנם יראה לדון לחייבו בנ"ד בכל ההפסד מצד אחר ומשום דעיקר סברת התוס' ודעמם ז"ל דל"ש במשכון טעמא דתפיס לי' אחובי' הוא משום דאין זה חשיב הנאה דאינו מרויח יותר מאלו לא הי' מלוה ולא הי' משכון וא"כ בנ"ד שההלוא' מה שנתן לו מקודם מאה רו"כ הי' לטובתו שיתן לו הסחור' והוא ישתמש אח"כ בהמותר שפיר הוי ש"ש ע"ז משום דתפיס לי' אחובי' וכמובן והוי א"כ ש"ש