ברכת רצ"ה קמט

דאין לחייב משום חיוב שומרין וכגון בבעלים וכדומה פטור מלשלם אף בשכר וכמובן

אמנם אחר העיון וההתבוננות נראה לי לחלק הענינים דהנה צריך להבין לפמ"ש הפוסקים ז"ל בהך דשומר שמסר לשומר דשומר שכר שמסר לשומר חנם חייב משום דגרועי גרע' לשמירותי' דאף אם השומר הראשון הי' בבעלים חשוב גרעי' לשמירותי' משום דאף דבבעלים פטור מגניבה ואבדה ואף בפשיעה והשומר השני חייב עכ"פ כשיפשע מ"מ חשוב גרעון בגוף השמירה דש"ש חייב לשמור שמירה מעילה יותר מש"ח ונהי דלענין התשלומין כשיעבור ולא ישמור כראוי חשוב עילוי מ"מ אנן דנין לענין גוף השמירה המוטלת עליו מדבריהם אלו למדנו דלענין חיוב השמירה אין חילוק אי הוי בבעלים או שלא בבעלים דהוא קיבל על עצמו לשמרו כראוי והיכי שנותן לו שכר צריך לשמרו שמירה מעולה ביותר דלהכי יהיב לי' אגרא דמה"ט חייב גם בעל בעידנא דעיילי אינשי וכמבואר בש"ס ופוסקים ז"ל ועיין בפוסקים ז"ל שהעלו דגם בגניבה ואבידה בבעלים שכרו מיהא מפסיד כיון שלא עשה המוטל עליו וכדאמרי' בש"ס דב"מ דף נ"ח בהקדשות עייש"ה והיינו מה"ט דגם בבעלים לא נפטר מלעשות השמירה המוטלת עליו דאמאי באמת יפטור בבעלים כיון שקיבל מ"מ עליו לשמור כראוי למה יפטור בשלא עשה המוטל עליו ואשר קיבל על עצמו. אמנם ביאור הענין דענין חיוב השומרין הוא באמת מצד חוק התורה ואי לאו דאמרה תורה שישלמו כ"א לפי שמירתו לא היינו מחייבים אותו מצד הדין דאף שהתורה חייבה כ"א לפי שמירתו ש"ח כדרכו וש"ש כדרכו עיין תוס' כתובות דף נ"ו ובקדמונים ז"ל מ"מ אי לאו שאמרה תורה לא הי' בידינו לחייבו לשלם משום זה שלא עשה מה שקיבל ע"ע ורק להפסידו שכרו כיון שלא קיים תנאו ועיין בראב"ד ז"ל בהך דמתנה ש"ש להיות כשואל דפריך בש"ס דב"מ דף צ"ד שם במאי בדברים כו' שהקשה דלמ"ל קנין הרי כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלי קנין וכתב דלאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים התנאי תהי' השמירה בטילה ומשיכתו לשומר בטילה וכ"ש שיהי' פטור לפיכך צריך דוקא קנין להתחייב עכ"ל ומעתה היכי דהוא פטור מצד חוק התורה וכגון בבעלים אין אנו יכולין לחייבו מצד שלא קיים תנאי השמירה דבשביל זה אין לחייבו דאם תאמר שמצד ביטול התנאי המעשה בטל כ"ש שיפטור דהשמירה בטילה ולא הוי שומר כלל ורק דמפסיד שכרו מטעם שלא קיים תנאו ועשה את המוטל עליו אשר בשביל זה נתן לו שכר וז"ב. ומעתה אמינא דבהך דטבח חייב לדעת הריב"א ז"ל אף היכי דהוי בבעלים דאף דאין לחייבו משום חיוב שומרין מ"מ צד אחר יש לחייבו דכיון דההיזק בא ע"י ממש והו"ל אדם המזיק דחייב גם באונס כזה לדעתו ז"ל ורק דהא דפטור בחנם הוא משום דעשה ברשות שנותן לו להתעסק ולשחוט א"כ בשכר דלהכי יהיב לי' אגרא שידקדק ביותר כל שלא דקדק וביטל א"כ התנאי המעשה בטל והו"ל א"כ כעושה שלא ברשות דחייב שפיר באדם המזיק אף בכה"ג ואף דהוי בבעלים שפיר חייב דמ"מ בטלת שמירתו בביטול תנאי השמירה שלא עשה המוטל עליו דמה"ט מפסיד שכרו וכנ"ל וחייב א"כ משום אדם המזיק ורק לדעת ושיטת התוס' דבאונס כזה פטור גם אדם המזיק והא דבשכר חייב הוא ע"כ רק מטעם חיוב שומרין דהוי ש"ש דחייב גם בגניבה דקרובה לאונס שפיר פטור היכי דהוי בבעלים דליכא חיוב שומרין מגזירת הכתוב ודו"ק בזה

והנה עלה על לבי לכאורה לומר ולהביא ראי' לדעת הריב"א ז"ל דהנה כבר נודע דעת הרמב"ם ורש"י ודעמם ז"ל דהא דאמרינן דתקנו משיכה בשומרין הוא גם לענין חיוב השומרין דאינם חייבים רק אחר המשיכה ובמקום שמשיכה קונה עיין בטוש"ע סי' רצ"א ועיי' בש"ך ובאחרונים ז"ל שהעלו דכן היא העיקר דאין השומרים מתחייבים כ"א לפי דרכו אלא אם כן משכו החפץ וא"כ יקשה דא"נ דעיקר חיובא של טבח אומן בשכר הוא מטעם שומרין היאך פסיקא לי' שיתחייב טבח בשכר הא מיחסרא משיכה א"ו כדעת ושיטת הריב"א ז"ל דאדם המזיק חייב באמת באונס כזה וטבח אומן בחנם פטור משום דעביד ברשות ובשכר כיון שאדעתא שידקדק ביותר נתן לו שכר כשלא דקדק ועשה המוטל עליו הוי לי' כשלא ברשות דחייב מטעם אדם המזיק ולזה לא בעינן משיכה דכיון דביטל תנאו הוי לי' שלא ברשות דלזה אין צריך קנין דרק לענין שיתחייב לשלם מטעם שומר צריך קנין המשיכה. דאי לאו הכי אין לחייבו דאם תאמר דלא קיים תנאו כ"ש שהשמירה בטילה ופטור וכנ"ל בשם הראב"ד ז"ל משא"כ בהך דטבח בשכר דמצד אחר קאתינן לחייבו משום אדם המזיק וכנ"ל לא בעי משיכה דכל שביטל תנאו המעשה בטל והו"ל כשלא ברשות. והנה רבותינו בעלי התוס' בעצמן יש לומר דלשיטתייהו אזלי דמחלקי בין שומר חנם ושומר שכר לשואל דבש"ח וש"ש כיון שעליהם סמכו הבעלים חייבים בלי קנין משיכה כיון שלא עשו המוטל עליהם ועליהם סמכו הבעלים משא"כ בחיוב אונסין גמורים דשואל דאתי ממילא עיין בדבריהם ז"ל ב"מ דף צ"ט משא"כ לדידן דתפסינן לעיקר דבכל השומרים בעינן משיכה להתחייב בתשלומין עכצ"ל כנ"ל דבהך דטבח מטעם אדם המזיק קאתינן עלה להתחייב כשלא קיים תנאו והו"ל כשלא ברשות דגם באונס כזה חייב אדם המזיק וכנ"ל בשם הריב"א ז"ל: **(מלחמות אריה הנה אנכי בחי' הבאתי ראיה מושכלת דרש"י ור"י וריצב"א ס"ל דאדם המזיק פטור באונס מכתובות ל' ע"ב בהא דפריך התם הש"ס ה"ד אי דמצי לאהדורי ניהדר אי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב וכתב רש"י אמאי חייב מיתה אנוס הוא והתוס' בשם ר"י כתב להקשות ע"ז נימא דמרצונו הניח לו לתחוב ובשם ריצב"א כתבו לישב פי' רש"י ז"ל דע"כ מיירי כשתוחב לו בע"כ ע"ש. והקשיתי דלשיטת הסוברים דאדם המזיק באונס חייב. א"כ כמו דדרש תנא דבי חזקי' מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת מה מכה בהמה לא חילקת בה בין בשוגג בין במזיד בין מתכוין לשאינ' מתכוין כו' לפוטרו ממון אלא לחייבו ממון כך מכה אדם לא תחלוק כו' בין שוגג למזיד כו' לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון כן יש לומר דמה מכה בהמה לא חילקת בין אונס לרצון. דהא לשיטתם גם באונס חייב כך מכה אדם לא תחלוק בין אונס לרצון לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון א"כ אפי' אם הוא אנוס כשתוחב לו חבירו בע"כ והוא פטור ממיתה מ"מ צריך להיות נמי פטור מממון מתנא דבי חזקי' והאיך פריך הש"ס אמאי חייב מיתה דלמא לעולם הוא פטור ממיתה משום דהוי אנוס ומ"מ לאביי פטור מממון מתנא דבי חזקי' דכמו דהוא פטור בשוגג כן הוא נמי באונס אלא מוכח מזה דס"ל דגם מכה בהמה באונס פטור וכיון דבמכה בהמה יש חילוק בין אונס לרצון גם במכה אדם ליכא למימר הך דלא חילקת בי' בין אונס לרצון. ולכאורה היא ראי' נכונה ומושכלת אך אמרתי דיש לדחות דכאן בתחב לו חבירו לא מצי הש"ס למימר הכי אפי' לשיטת הריב"א ז"ל דאף דס"ל דבעלמא אדם המזיק חייב אפי' באונס מ"מ פשיטא דאינו חייב רק כשמזיק בידים. ואם אינו עושה מעשה בידים כגון תחב)** אמנם באמת כבר העליתי בחידושי