ברכת רצ"ה קלו

אולם לדעתי בנ"ד אין זה חשוב ספק ספיקא כלל דהספק שמא גם השאר אזלו מכחו לחוץ לא חשוב ספק דתלי' במעשה ואף שבעט להאחת כפי דברי הריבה מ"מ משתים לא ידעה ולא חשוב ג"כ ספק דילמא זו היא שבעטה דיש לומר דמהרוב הוא אולם גם בזו שבעט בה ואזלא מכחו לחוץ אין כאן קנין משיכה דלא כל חלק מרה"ר הסמוך לכותלי הבית חשוב כסימטא. וכמבואר למעיין בש"ס ופוסקים ז"ל עיין ש"ס דכתובות דף ל"א דאפקי' להיכי אי דאפקי' לרה"ר איסור גניבה ליכא עייש"ה. ומבלעדי כל זאת הנה כפי המבואר בלשון השאלה לא אמר לי' להנכרי רק למשוך אותן ולא אמר לי' משוך וקני דל"מ א"כ רק כשיעשה המשיכה בפני המוכר דוקא וכמבואר ובנ"ד לא ראה המוכר עיקר המשיכה לחוץ ול"מ א"כ גם אם הי' לסימטא ויש לי עוד הרהורי דברים אי מהני משיכת האחת שלא יהא יכול לחזור כיון שמכר לו שלשה העזים יחד במקח אחד אולם יען אין זה ענין לנדון שאלתינו וכאמור לא ארבה מילין בזה. והנה האחרונים ז"ל החליטו דמנהג הסוחרים הוא קנין דרבנן והאריכו בזה אי קנין דרבנן מועיל לענין איסור תורה דאף דהפקר ב"ד הפקר מ"מ אינו מועיל מה"ת להקנות לזה והביאו פלוגתתן של רש"י ותוס' ז"ל גיטין פרק התקבל גבי זכיית קטן והעלו דלרש"י והרי"ף ז"ל מהני קנין דרבנן לענין איסור תורה ולהתוספות לא מהני עיין בדבריהם ז"ל שהאריכו הרבה בזה. ועיין בדבריהם ז"ל שהביאו ג"כ ראי' דל"מ מש"ס דסוכה דף ל' דקאמר שינוי החוזר לברייתו הוא אף דשינוי החוזר מהני מדרבנן ורק דכיון דלא הוי רק מדרבנן ל"מ לצאת בו מה"ת וכמ"ש התוס' שם. אולם אנכי בחידושי אמרתי דאין מכאן ראי' די"ל ולדון דבאמת ל"מ קנין דרבנן לזכות לזה מה"ת ורק דמהני מטעם קנין שינוי רשות דמהני מה"ת גם בגזלן ואף דבעינן גם ייאוש היינו מטעם שכתבו התוס' ב"ק דף ס"ז דאי ליכא יאוש ליכא שינוי רשות וכמו שבארו המפורשים ז"ל דעיקר הקנין היא השינוי רשות ורק דאי ליכא יאוש לא חשוב שינוי רשות כיון שעדיין הבעלים מרדפין אחריו ורק היכי דלא הוי קנין ל"מ מטעם הש"ר דע"ז אנו דנין אם נשתנה הרשות אבל היכא דהוי קנין דרבנן דמהני לענין המקח הדר הו"ל שינוי רשות גמור דקונה מה"ת. והנה הרשב"א ז"ל בחידושיו הביא ראי' דבע"כ ל"ח ש"ר דאל"כ לדעת הסוברים דש"ר ואח"כ יאוש מהני למה לא יועיל הש"ר דהגזלן עצמו וע"כ דכיון שהי' בע"כ ל"מ. מדבריו למדנו דש"ר בע"כ ל"ח ש"ר בעצמותו ולא משום שהבעלים מרדפין אחריו דאל"כ למה לא יועיל גבי גזלן עצמו היאוש שאח"כ כמו דמהני גבי הלוקח לדעתם ז"ל וכיון שכן א"ש הך דאוונכרי דל"מ השינוי החוזר דהוי רק מדרבנן לענין שיוכל לצאת מה"ת דלא חשוב ש"ר כיון דהו"ל בע"כ והארכתי בזה ואכמ"ל. היוצא לנו מזה דגוף הדבר דהחמירו דל"מ קנין דרבנן לענין איסור בכור דהוי מהתורה לאו ד"ה הוא ועכ"פ הוי סעד להתיר

והנה מקור הדבר דמנהג הסוחרים הוי קנין היא בש"ס דב"מ דף ע"ד מימרא דרבא דהאי סיטמותא דהיינו רושם שעושין הסוחרים על החביות קניא ואינו מפורש בשום מקום אי הוי מה"ת או מדרבנן ורק דכיון דלא מצינו קנין זה בתורה כמו כסף וכדומה הכריחו לומר שע"כ זה מתקנת חז"ל אולם באמת גם זה דוחק אחר דלא מצינו בשום מקום בש"ס שנמנו חז"ל לתקן קנין זה. ולכאורה אמרתי הטעם דכיון דהוי מנהג הו"ל כאילו הותנו כן בפי' שיקנה בזה ודמי להך דהתנה שיקנה בכסף בישראל דמהני וכמבואר בש"ע ס' קצ"ח. אולם באמת התם הטעם כמ"ש האחרונים ז"ל דכיון דמה"ת כסף קונה ורק שחז"ל הפקיעו שלא יאמר נשרפו חיטך ויכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים. או כמ"ש מ"ז רשכ"י זצ"ל להוסיף עוד דכיון שרצונו לקנות בכסף דוקא אין כאן שוב קנין משיכה וממילא כסף קונה דבכסף או משיכה כל היכי שא"א בהאחד השני קונה עיין בדבריו הנחמדים מ"ש בזה לבאר הך דקבל לדון בדיני ישראל בבכורות דף י"ג. וכ"ז לא שייך בהך דסיטמיתא דפשיטא דגם תנאי מפורש ל"מ לבדות קנין מלבו ואין זה ענין להא דאמרינן כל תנאי שבממון תנאו קיים דזה לא שייך רק במחילה או חיוב אבל לא לעשות קנין מדבר שאינו קנין וז"ב. ורציתי לומר עוד דבכל דבר התחלת הענין הוא קנינו כל דבר לפי ענינו בשאלה ושכירות התחלת השימוש וכדאי' בש"ס דב"מ דף צ"ט השואל קורדם מחברו בקע בו קנאו ועיין בש"מ שם שנתקשה בזה דמאי קנין הוא זה ולפי הנ"ל אתי שפיר דכל שהתחיל לעשות בו כעושה בדבר השאול זה קנינו וכדאמרי' הכי בפועלים דהתחלת המלאכה היא הקנין עיין בש"ס ופוסקים ז"ל אולם במכירה ומתנה ל"מ שמוש דזה אינו מורה עוד שנעשית שלו ורק דבעינן שיעשה עשיה כאדם העושה בשלו דוקא וזה קנין הטבעים. ותוה"ק לא באתה לשלול קנינים אלו ורק שחידשה קנינים אחרים אף שאינם מסוג הזה כגון כסף שהוא קנין מבחוץ או משיכה שאף שנעשה בהדבר הנקנה איננו דבר שאין אדם עושה רק בשלו אולם מ"מ קנין הטבעי התחלת כל דבר פשיטא דקונה כל דבר לפי עניינו וכנ"ל וכן מצאנו כמו כן בקניני אישות דרבתה תורה בישראל קידושי כסף וכדומה ובב"נ השאירה הקנין הטבעי דוקא ואין להם ארוסה ונכנסה לחופה רק בעולת בעל דעבד בה מעשה אישות דוק והתבונן בכל זה כי זה יסוד גדול בענינים אלו ומעתה זהו ג"כ ענין סיטומתא רושם שעושה כל אחד על החביות כשנעשים שלו לא זולת דכיון שהתחיל לעשות כאדם העושה בשלו זה קנינו וכמש"ל והבן. אמנם אם כי זה דבר נאה ומתקבל על לב מבין בדברי הש"ס עדן לא יתיישב בזה דעת כל הפוסקים הראשונים ואף האחרונים ז"ל דהמה ז"ל בחדא מחתא מחתינהו לכל מנהגי הסוחרים דקונה רושם על החביות הכאת כף וכדומה עיין טוש"ע חו"מ סימן ר"א. ולפי הנ"ל בעינן דוקא שיעשה התחלה כעושה בשלו בדבר הנקנה וכהך דסיטומתא בש"ס רושם על החביות אבל לא כשעושה דבר חוצה לה להדבר הנקנה וכהך דהכאת כף וכדומה וכמובן. אשר ע"כ אמינא דמנהג הסוחרים נלמד מקנין סודר והיינו דבהך דבועז כתיב וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו וגלי קרא דכיון שהי' מנהג בישראל לקנות כן חשוב קנין גמור ומזה ילפינן דכל מנהג שנהגו הסוחרים קונה כמו קנין סודר ומהני א"כ גם באיסור תורה והרי זה חדש. ועדיין נשאר לבאר בנ"ד דא"ל למשוך והוא משכם שלא כדת וכיון שכן יש לומר דגם אם נעשה קנין אחר המועיל ל"מ דגלי דעתייהו דבמשיכה דוקא ניחא להו, והנה יש בזה חסרון מצד הקונה דניחא לי' לקנות במשיכה דוקא וגם מצד המוכר דאולי לא ניחא לי' להקנות רק במשיכה כי בשניהם נמצא ענין זה דגלי דעתי' בקונה בסי' קצ"ח סי"ב בהך דספינה שהלך הלוקח ומשך דלא קנה עד שימשכנה כדינה דאף שניקנית במסירה ומסירה א"צ מיד ליד כיון שהתחיל למשוך גלי דעתי' שאינו רוצה לקנות במה שתפס רק במשיכה עיי"ש. וכ"כ גבי המוכר בסי' קצ"ז סעיף א' א"ל שיקנה במשיכה ושינה בין למסירה בין להגבהה לא קנה וכן מצאנו במתנת שכ"מ שנתן בקנין דל"ק דשמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה עיין בטוש"ע חו"מ סימן ר"ן. וראיתי לכ"ת שהרגיש בזה לענין המוכר ורצה לומר דבבכור אדרבה אנן סהדי דניחא לי' להישראל להקנות בכל אופן ובלי ספק כוונתו לדברי התוס' ע"ז דף ע"א אולם אנכי בחידושי אמרתי