בנין שלמה חלק א עו

ממקום שהגט מונח בו ותקנה הגט אגב זכית הבית מן ההפקר וס"ל כדעת הקצה"ח שם דמטלטלין ניקנין אגב הפקר אבל זה טעות דבהדיא מבואר בקצה"ח שם דמטלטלין אגב הפקר אינן ניקנין רק אם היו צבורין בקרקע של הפקר וכמו שהאריך שם בטעמא דמילתא והכא הא לא הוי צבורין דהא מקום הגט לא הפקיר ואינה זוכה כלל רק שע"י שתזכה הבית מן ההפקר תזכה גם הגט מתורת אגב וא"כ הא לא הוי צבורין וא"כ דברי הגאון ז"ל לכאורה צריך נגר ובר נגר דיפקריניה. אכן לענ"ד היה נראה ליישב קצת דברי הגאון הנ"ל דיש לומר דס"ל כדעת הקצה"ח בסי' הנזכר סעיף ב' שהעלה שם דהפקר אינו קנין כלל ואינו אלא כנדר בעלמא שאינו יכול לחזור בו וכמו שכ' ברמב"ם בפ"ק דנדרים דהפקר ה"ה כנדר ומשו"ה ס"ל לרש"י בב"מ (דף י"א) הנ"ל דמקרי דעת אחרת מקנה משום דכיון דאינו אלא מתורת נדר אינו יוצא מרשותו כלל והלכך כל אדם הזוכה אח"כ מן ההפקר מיד הבעלים הוא זוכה כמו בנודר ליתן לעניים דהעניים הזוכין בו מיד בעלים הן זוכין וחשוב דעת אחרת מקנה אע"ג דהנדר כבר נעשה כ"כ הקצ"ח שם וא"כ בנד"ד נמי לא מקרי כלל טלי גיטך מע"ג קרקע דהא כ"ז דלא זכה בו האשה להבית לא יצא מרשות הבעל כלל וכשחוזרת וזוכה מיד הבעל היא זוכה ומ"מ לענין שבת אפשר דליכא איסורא דנהי דהזוכה זוכה מיד הבעלים הוא מ"מ ליכא מקנה כלל דהא המפקיר אין רצונו כלל להקנות לאחר ובדעתו הוא לחזור בו מן ההפקר רק שאינו יכול משום דיעבור בלא יחל דברו ואינו בכלל קנין כלל בזה ראיית הגאון מוהרע"א ז"ל הנ"ל. ועפ"ז גם מה שכתבתי לעיל דלדעת רש"י ז"ל פשוט דאסור דהוי בכלל מתנה אכן לפי דברי הקצ"ח הנ"ל אינו מוכרח דאף דמקרי דעת אחרת מקנה לענין דלא בעי רץ אחריו ומגיעו אבל מ"מ לענין שבת לא דמי לקנין דהא ההפקר אינו קנין רק נדר בעלמא וכמש"כ

וגם מה שרצה המ"ל שם לחדש דלדעת רש"י קטן הזוכה מן ההפקר קונה מיהת כמו במתנה משום דאיכא דעת מקנה. לפי דברי הקצה"ח גם זה אינו מוכרח דמה בכך שבא לקטן מיד הבעלים מ"מ אין כאן דעת מקנה כלל כיון שהפקר אינו מתורת קנין

ולענין עיקר ספיקו של הגאון בעל מל"מ ז"ל אי קטן שזכה מן ההפקר קינה מה"ת או לא כבר כתבתי בגליון הרמב"ם שלי לתמוה עליו על מה דלא פשטה נהלי' מד' רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' עבדים הלכה ט"ו שכתב שם דהמפקיר עבדיו הגדולים קנו עצמן והקטנים כל הקודם והחזיק בהם זכה כשאר מטלטלין עכ"ל ואם איתא דהוי כדעת אחרת מקנה גם הקטנים יכולים לזכות בעצמן ובשלמא אי לא מקרי כדעת אחרת מקנה לא קשיא דליקני מיהת בעצמן מפני דרכי שלום די"ל דעבד קטן כי האי לא תקנו מפני דרכי שלום דהתם טעמא משום דלא ליתי לאנצויי דאף אם אין לו אב מכל מקום יש לו קרובים ושייך סברא דאתי לאנצויי אבל בעבד דהרי אין לו משפחה וגם הרב כבר הפקירו לא שייך דאתי לאנצויי דהרי אין לו משפחה וגם הרב כבר הפקירו ואין לו זכות בו ועוד דהא עבד איתקש לקרקעות ובקרקע לא מצינו דרכי שלום ובקטן שזכה בקרקע של נכסי גר אפשר דלא קנה כלל אפילו מפני דרכי שלום וצ"ע בזה

אבל אי נימא דבהפקר מדעת מקרי דעת אחרת מקנה קשה טובא דהא בהדיא מבואר בדברי רבינו בפכ"ט מה' מכירה הלכה י"א דאף בקטן שקנה קרקע והחזיק בקרקע תעמוד בידו ומבואר שם בה"ה ז"ל דקונה מה"ת לענין שאין המוכר יכול לחזור בו משום דאיכא דעת מקנה וא"כ כ"ש במתנה ולמה גרע עבדים מקרקע וא"כ ע"כ דרבינו סובר דהפקר לא מקרי דעת אחרת מקנה לענין זה

ועוד נ"ל להביא ראיה דהפקר לא מקרי דעת אחרת מקנה לעניין זכיית קטן אפי' בהפקר מדעת. מהש"ס דפ"ק דמציעא דף י"ב ע"א דמקשינן שם על שמואל דס"ל שם דקטן לית ליה זכיה לנפשיה מדאורייתא גבי מציאה מהא דאמר שמואל בעצמו דהלכה כר' יוסי דאמר שם בברייתא דהשוכר את הפועל אפי' אם שכרו למחצה ולשליש ולרביע מ"מ ילקט בנו אחריו אלמא דקטן אית לי' זכיה לנפשי' מדאורייתא ע"ש ואם איתא מאי קושיא הא התם גבי לקט שכחה ופאה דהוי הפקר מדעת שפיר אית ליה זכיה לקטן משום דאיכא דעת אחרת מקנה ושמואל דאמר דקטן לית ליה זכיה הא מיירי במציאה דהוי הפקר דממילא וליכא דעת אחרת מקנה. ומיהו קצת יש לדחות דאפשר דגבי לקט שכחה ופאה לא מקרי דעת אחרת מקנה דהא אינו מפקיר ברצון עצמו רק אפקעתא דמלכא היא והוי כיאוש דלא מקרי דעת אחרת מקנה ואף דיש דסוברים דיאוש הוא מטעם הפקר וע"כ משום דהוי בע"כ וא"כ לקט שכחה ופאה נמי דכוותי'. ועי' בקצה"ח דדחה מטעם אחר ע"ש ולענ"ד נ"ל כמו שכתבתי בעז"ה. ובזה יש ליישב מה שיש להקשות ממתנות כהונה דמקרי דעת אחרת מקנה וכמו דאמר רב פפא בב"מ די"א וכ' השג"א בסי' ע"ז דהיינו למ"ד דטובת הנאה ממון אבל למ"ד דטובת הנאה אינה ממון לא מקרי דעת אחרת ולכאורה דלמה גרע מהפקר דג"כ אין להבעלים שוב זכות בהם ומ"מ ס"ל לרש"י דמקרי דעת אחרת מקנה אכן לפמש"כ ניחא דמתנות כהונה נמי אפקעתא דמלכא הוא וגם להמרדכי דס"ל דגם אי טובת הנאה אינה ממון מ"מ מקרי דעת אחרת מקנה והגאון בעל שאג"א ז"ל שם נראה דלא ראה לד' המרדכי מזה בפ"ק וצ"ע] ג"כ אינו ראיה דס"ל כרש"י די"ל דהתם גבי מתנות כהונה לא יצא מרשות הבעלים כלל דתיכף שיצא מרשות בעלים נכנס לרשות הכהן אבל בהפקר דיוצא מרשות הבעלים קודם שיבוא לרשות זוכה שפיר י"ל דס"ל להמרדכי כדעת התוס' בזה וצ"ע

שוב ראיתי שיש להביא ראיה לעיקר ספיקו של הגרע"א ז"ל בגליון האו"ח הנ"ל מד' הגהות הר"ף בסמ"ק בלאוין ר"פ דעל מה שכ' הסמ"ק שם דמותר להשכיר בהמה לא"י בע"ש ע"י הבלעה כגון שישכרו לחודש או לשבוע ואי לא"ה אסור משום שכר שבת וכן בכלים נמי דכוותיה אך בבהמה צריך להפקיר הבהמה כל זמן שעושה מלאכה בשבת כדי להפקיע איסור דשביתת בהמתו דהוי דאורייתא כ"כ הסמ"ק שם וכתב ע"ז בהגהות סמ"ק דיפרש בשעת ההפקר שאינה מפקירה כי אם בשבת או כל זמן שהוא ביד הא"י כדי שלא יזכה בו אחר אע"פ שאינה לגמרי מ"מ הוי הפקר עכ"ל והובא כל זה בטור או"ח סי' רמ"ו וכ' ע"ז הב"י דמשום דהכל יודעין שכל מי שבהמתו ביד א"י בוודאי מפקירה בשבת ולפיכך צריך לפרש דאינו מפקירה רק לשבת וע"י ז לא יוכל אחר לזכות בה דביום השבת הרי שאולה או שכורה לא"י ולכי נפק שבתא הנ"ל כאלו חזר וזכה בה שלא הפקירה אלא לשבת ע"ש ולכאורה הא בפשיטות י"ל דהגהות סמ"ק ס"ל כהמרדכי דכל קנין אסור בשבת במתנה וא"כ הוא הדין בזכיה מן ההפקר וא"כ ליכא למיחש דשמא יתכוין בה ישראל לזכות בה בשבת מן ההפקר דהא זה אסור בשבת וליחוש לאנשי דלא מעלי זה בוודאי לא שייך דמילתא דלא שכיח הוא ולשמא יזכה בו א"י אחר ג"כ ליכא למיחש דהא א"י לא ידע כלל דהפקירה דהא כתב הב"י דהוא מפקיר בינו לבין עצמו רק שישראלים יודעים דוודאי הוא מפקיר כדי להנצל מאיסור שביתת בהמתו אבל א"י לא ידע זה והלכך בשבת ליכא למיחש ולאחר השבת הרי בטל ההפקר. ולמה הוצרך הב"י לדחוק דלא יזכה בה מחמת שהוא ביד א"י. ועוד דתי' זה שכ' הב"י דחוק קצת דהא באמת הבהמה הוא שכורה להא"י ומאי מהני ההפקר וע"כ דההפקר הוא על גוף הבהמה דלא"י אינו אלא קנין פירות והבעלים מפקירין מה שיש לו בהבהמה דהיינו קנין הגוף וא"כ אותו קנין הגוף שהפקיר יש לאחר לזכות בה ומאי בכך דהיא שכורה לא"י לזמן מ"מ תועיל בה זכייתו דלאחר שתכלה השכירות יוכל הזוכה ליטול הגוף לעצמו מן הבעלים דכבר קנה אותה בזכיה שזכה בה בעודה ביד הא"י. ועוד יש לתמוה על הב"י דהנה בלא"ה תמה בקצה"ח בסימן רנ"ז דלפי דעת הרשב"א ז"ל בחידושיו לגיטין ד' ובתשובותיו סי' תקס"ג דהפקר אינו חל על הגוף בלבד וצריך להפקיר גם להפירות והוציא זה מהירושלמי דלשם א"כ האיך מהני ההפקר הכא דהא אינו יכול להפקיר להפירות דהא הפירות שייך להא"י וע"ש מה שתי' בזה אכן לענ"ד נראה ליישב דכיון דהפקר הוא מתורת נדר וכמש"כ הרמב"ם הנ"ל [והקצה"ח בסי' ער"ה ג"כ הסכים לדעת הרמב"ם דהפקר אינו מתורת קנין רק מתורת נדר] א"כ י"ל דכמו דקונמות מפקיעין מידי שעבוד ויכול המשכיר לאסור על השוכר וכמש"כ הר"ן ז"ל בפ' השותפין ד' מ"ו ע"ב ד"ה היכי דמי ע"ש. ה"נ יכול המפקיר להפקיע מיד השוכר וחל ההפקר גם על הפירות ויכול הזוכה להוציא הבהמה מיד השוכר מיד דההפקר מבטל השכירות כן נראה לי וזה דין חדש. ולכן נ"ל מה שכ' הב"י דביום שבת לא יוכל לזכות בה מחמת שהיא שכורה לא"י אין ר"ל דאין יכול לזכות בה מן הדין רק ר"ל דהא"י לא יניח לו לזכות אמנם טפי הל"ל דהישראל לא יזכה בה מחמת איסור קנין בשבת אלא וודאי דס"ל להב"י דזכיה דהפקר לד"ה שרי אף לדעת המרדכי ואמנם לולי דברי הב"י היה י"ל דכוונת הר"ף בהגהות סמ"ק הוא משום דאסור לזכות בה בשבת ע"י קנין ואי שמא יטלה ויביאה לביתו בלא כוונת קנין דזה וודאי שרי וכמו שכתבתי לעיל הנה לזה בוודאי ליכא למיחש דוודאי האינו יהודי לא יניחו ליטול מביתו. ואפשר דגם הב"י כיון לזה דמה שכתב דכיון דרשות האינו יהודי עליהן אין אחר יכול לזכות בה ר"ל דאין אחר יוכל ליטלה ולהביאה לביתו דכיון דרשות הא"י עליה לא יניחו הא' ליטול מביתו כן נ"ל כוונת הב"י לפענ"ד. עפ"ז ליכא למשמע מד' הי"י אלו