בנין של שמחה צט

תשובה מדו"ז הגאון מאה"ג מ' חיים זצוק"ל מוואלאזין

בענין שאילתא דשאילנא מהרב המאוה"ג המפורסם מ' א"ש פייבוש נ"י אב"ד דק' דובראוונא בנדון אשה שנישאת לקטן שלא שלמו לו י"ג שנה והיתה עמו עד כמה חדשים אחר כלות י"ג שנה. ונפטר האיש והניח אח קטן כבן שנתים והאשה אומרת שלא נבעלה כלל. ושאילנא אם יש להתירה לשוק מחמת ס"ס ספק שלא נבעלה אחר י"ג ואת"ל נבעלה שמא לא הביא סימנים והואיל והרב השואל הנ"ל שם פניו עלי. ראיתי חובה עלי לחוות דעי. ובחסדו הגדול החונן אף למי שאינו הגון אעזר ואשען שיחונן דעת אף לעני בדעת כמוני אולי אזכה לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. ומה' מענה לשון וראשית תחילה נאמר בס' אם הביא סימנים שודאי זהו הספק הראשון בנ"ד שאם נתחיל לומר ס' שמא לא בעל אחר י"ג. ואת"ל בעל שמא לא הביא סימנים: הרי תרווייהו חד ספיקא הוא. ספק בעל משהגדיל או לא אלא ע"כ איפכא צריך להתחיל ס', נעשה גדול כלל ואת"ל נעשה גדול. שמא לא בעל משהגדיל וע' ש"ך אות ט"ו מדיני ספיקות

על ספק הראשון אם הביא שתי שערות איכא לעיוני טובא דהא איכא חזקה דרבא דאמר בפ' יוצא דופן (מ"ו ע"א) קטנה שהגיעה לכלל שנותי' כו' חזקה הביאה סימנים והנה לשינוייא קמא דהש"ס ה"מ בסתמא אבל היכא דבדקו כו' הרי הך חזקה ודאי חזקה גמורה היא מדאורייתא. מדסמכי' עלה לחלוץ בסתמא. אלמא ודאי חזקה היא מדאורייתא ככל חזקות שבש"ס דסמכי' עליי' בין לקולא בין לחומרא. ואי קשיא אי חזקה גמורה היא אמאי לא סמכינן עלה היכא דבדקו ולא אשכחו ומ"ט לא אמרי' חזקה הביאה סימנים והשתא הוא דנשרו. הא ל"ק. דנראה ברור דאף למ"ד חוששין שמא נשרו מ"מ נשירה ודאי לא שכיחא דרובא דאינשי לא נשרן ובאמת לולא חזקה דרבא. דאמרי' חזקה הביאה סימנים ודאי לא הוה חיישי' למיעוטא דנשרן רק מחמת חזקה דהבאת סימנים ונראה דהחזקה הוא נמי מחמת רובא. דרוב הבאים לכלל שנים מביאים סימנים. וכ"כ התוס' (מ"ו ע"ב) ד"ה ר"י ור"ל דאמרי תרווייהו כו' דאזלי' בתר רוב המביאים סימנים בזמנם. משו"ה חיישי' נמי למעוטי דנשרן וכ"כ הרי"ף להדיא דמחמת חזקה הוא דחיישי' לנשירה. וכ"ה בכמה פוסקים ראשונים. ודמי להך דריש פ"ב דכתובות דמסיק הש"ם התם בדף ט"ז דרוב נשים בתולות נישאות. ורוב הנישאת בתולה יש לה קול וזו הואיל וא"ל קול איתרע לה רובא וה"נ דכוותה רוב הבאים לכלל שנים מביאים סימנים. ורוב המביאים סימנים לא נשרן. ומשכחינן להו שערות. וזו הואיל ובדקינן ולא אשכחנא איתרע לה רובא

סוף דבר דלשינוייא קמא דמשני הש"ס ה"מ בסתמא וכו' ברור ופשוט דהך חזקה גמורה הוא מדאוריי' ככל חזקות שבש"ס רק היכא דבדקו ולא משכחו מחמת דאיתרע לה חזקה הוא דהוו ספיקא. אבל בסתמא הוי חזקה גמורה דאורייתא

ולכאורה הי' נראה דלמסקנת הש"ס נמי קיי"ל כהך שינוייא דהא הש"ס לא נאדי מהך שינוייא אלא משום דהוי קשיא להו הניחא וכו' אלא למ"ד אין חוששין מא"ל. וא"כ למסקנא דאסיק ר"ד ה' חוששין שמא נשרו נ' דהדרי' לאוקימתא קמייתא דמוקמי' הא דא' רבא אינה צריכה בדיקה חזקה הביאה סימני' דקאי נמי אחליצה דבסתמא מוקמי' אהך חזקה וא"צ בדיקה כלל אבל התו' ד"ה קטנה כ' דלמסקנא מיירי דלא בדקו והיינו כשינוייא בתרא דש"ס וכ"פ הרי"ף וכה"פ דכי אמר רבא חזקה למיאון אבל חליצה בעי בדיקה. ובאמת הכי מ' טפי לישנא דגמ' דמשני אלא לעולם דלא בדקו. מדקא' אלא מ' דהדר בי' משינוייא קמא וכן סתמא דגמ' (מ"ח:) משני כי קא' רבא חזקה למיאון אבל לחליצה בעי בדיקה והיינו כשינוייא בתרא ולשינוייא קמא דבחליצה נמי בסתמא לא בעי בדיקה הו"ל לשנויי דבדיקה דלאחר הפרק הוא דאם בדקו ולא מצאו מהני לה לאחזוקינן בקטנה לענין חליצה וכקושיית התוס' ואכמ"ל. וכן בפרק מי שמתו (קנ"ו ע"א) מסיק הש"ס הלכתא כר"נ א"ש בכולהו ואיהו אמר דבדקינן לחליצה והיינו כל"ב

והנה לשינויא בתרא טעמא בעי דקרי לה חזקה ולא סמכינן עלה לחליצה ולא אתפרש לן טעמא מ"ש מכל חזקות שבש"ס דסמכינן עלייהו בין לקולא בין לחומרא וליכא לדחוקי ולומר דלישנא דחזקה ל"ד הוא אלא להך שינויא ספיקא בעלמא הוא וכס"ד דהש"ס דקאמר וכ"ת מספקי לי' ומש"ה אזלינן הכא לחומרא והכא לחומרא. אבל נ' דל"ל הכי דהא בפ' בא סימן (דמ"ח) תנא בהדי' שאין משיאין ספיקות עפ"י נשים ואפ"ה קאמר התם דלאחר הפרק נשים בודקות אותן ומסיק התם טעמא להדי' משום דלאחר הפרק איכא חזקה דרבא סמכינן אנשים ובודקים תוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ולא בדקו והרי התם אזיל הסוגיא אליבא דמסקנא דסוגי' דידן דכי קאמר רבא חזקה למיאון אבל לחליצה בעי בדיקה ואפ"ה סמכינן אנשים משום חזקה דרבא הרי מבואר דאף למסקנא דלשינויא בתרא נמי חזקה היא ולא ספיקא בעלמא. ומש"ה ספיקות אין משיאין עפ"י נשים והיכא דאיכא חזקה דרבא משיאין עפ"י נשים וכן כתב רש"י בהדיא בד"ה אלא לעולם כו' דמסתמ' אמרי' דודאי א"ל הרי דעת רש"י דלשינוייא בתרא נמי הוי חזקה ודאית וא"כ טעמא בעי אי חזקה היא מ"ט לא סמכינן עלה לחליצה ולא זכינו לשום פוסק מקמאי ובתראי שיבאר לנו טעמא מאי

ולכאורה אשכחן כה"ג דהא דדרכו של תינוק לטפח קרי ליה חזקה בשלהי קדושין (ד"פ) דאר"ש כו' שורפין על חזקה וכו' ואפ"ה אמר ר"י התם וקיי"ל כוותי' דאין שורפין על חזקה זו ולא הוי חזקה אלא לחומרא לענין לתלות והיינו מטעם שכתבו התוס' התם ובכמה דוכתי משום דהא דרוב תינוקות מטפחין לאו רוב גמור הוא וא"כ לכאורה נראה לומר דהיינו נמי טעמא דלא סמכינן לקולא אהך חזקה שהביאה סימנים משום דחזקה זו באה מחמת רובא כדפרישית לעיל דרוב הבאים לכלל שנים מביאים סימנים והאי רובא נמי א"ל דלאו רוב גמור הוא [וסמך לדבר נמי בשלהי האשה רבה (ד' ע"ז) וכן בב"ב (דקנ"ה) דהבאת סימנים תלוי' בכחישותא ובריאותה] ומש"ה לא הוי חזקה אלא לחומרא לענין מיאון אבל לא לקולא לענין חליצה אמנם התם גופי' גבי רוב תינוקות מטפחין אע"ג דלאו רוב גמור הוא מ"מ ודאי הוה סמכינן עלה אף לשרוף אי לאו דאיכא כנגדה חזקת טהרה דעיסה ומשום דאיכא חזקת טהרה דעיסה הוא דאמרי' דאין שורפין והיינו משום דלא אלים לר' יוחנן רוב שאינו גמור לשווי' מיעוטא דידי' כמאן דליתא דדוקא גבי רוב גמור הוא דסברי רבנן דמיעוטא