בנין של שמחה עה

**(וכן משמע דעתם גם במכילתין (קי"ט ב') ע"ש: וא"כ כיון דהניצולין במשאל"ס מיעוטא דשכיח הוא ואיכא נמי חזקת איסור א"א נגד הרוב דאין ניצולין סמוך מיעוטא לחזק"א והו"ל פלגא ופלגא לפחות עכ"פ כמ"ש במכילתין שם [וע' תוס' פ' עשרה יוחסין שם ובפרק כיסוי הדם שם] וה"ל ספיקא דאורייתא ואע"ג שכ' התוס' בפ"ק דחולין (י"ב א') ד"ה פסח כו' דר"מ לא חייש למיעוטא אלא מדרבנן. מ"מ הא הוכיחו התו' בפ' כה"ד שם ד"ה סמוך כו' דעם החזקה ע"כ דחייש ר"מ למיעוטא מה"ת ע"ש ולרבנן דלא אמרי' סמוך וכו' ורובא הא עדיף מחזקה ושרי מדאורייתא לגמרי רק שראו חכמים להחמיר בדבר לחומרא בעלמא אי משום חומר איסורי' או משום לזות שפתים כמש"ל אות א' ולפי"ז להרשב"א דס"ל דספיקא דאורייתא הוא מדאוריי' לחומרא ודאי דהפרש רב בזה בין ר"מ ורבנן דלר"מ ודאי גם אם נישאת תצא אלא אפי' דהרמב"ם דס"ל דכל ספיקא דאורייתא הוא רק מדרבנן לחומרא וא"כ לפמש"ל אות א' בדעת הרמב"ם די"ל דלהכי ס"ל בכל הספיקות דלא איפשטו אם נשאת לא תצא משום דלשיטתי' אזיל בספד"א הוא רק מדרבנן לחומרא א"כ גם כאן י"ל לכאו' דאם נשאת ל"ת. אף ע"ג דהו"ל פלגא ופלגא והגם שהוכחנו שם שאאל"כ בדעתו ז"ל משום דהא אית לה חזקת איסור אשת איש ובעינן לאוקמה אחזקה דאורייתא היינו בספיקא דהאיבעיו' דבלא החזקה הו"ל ספק גמור וא"כ כדאוקמינן נה אחזקתה הנ"ל הוי כודאי איסור דאורייתא ממש משא"כ הכא דבלא החזקה היא מיעוט ועם החזקה עצמה דסמכי' לה המיעוט הוה פלגא ופלגא וא"כ הרי לכאו' יש מקום לומר לשיטתו דס' דאורייתא הוא מדרבנן לחומרא כאן אם נשאת ל"ת אפי' לר"מ אמנם באמת כבר כתבתי שם דעכ"ז ק' מהיכי גמיר לה הרמב"ם ז"ל דהספיקות אם נשאת ל"ת. דמדינא דמשאל"ס לא מכרעא כ"כ דל"ת כמש"ש. ושנראה ע"כ דהרמב"ם הוציא דינו הלז מהירו' ע"ש. וא"כ אין ראי' משם לכאן לר"מ דנימא דמשום דלר"פ הו"ל פלגא ופלגא להכי לדינא גם לדידי' אם נשאת ל"ת. וא"כ הרי הדין חלוק גם להרמב"ם בין ר"מ לרבנן באם נשאת ותו דגם אי נימא דלהרמב"ם לדינא ל"ת גם לר"מ מ"מ עכ"פ ודאי דאין איסורן דומה בלכתחילה דלר' מאיר הוא איסור גמור מדרבנן מדינא כשאר כל ספיקי דאורייתא. ולרבנן האיסור לכתחילה הוא רק חומרא ותקנתא וסייג בעלמא:)** שנטבע ע"ש וא"כ יש מקום לומר בפשיטות דל"ה הניצולין במים שאל"ס מיעוט המצוי אלא כשאין שם עוד גם איזה אומדנו' המוכי' רק עצם הטביע' ואיבוד זכרו לבד לכן אחמרו בה רבנן אבל בהצטרף לזה גם עוד אומד' המוכיחות איכ' למימר ברווחא דאז הוי מעוט' דל"ש כלל לומר שעם כ"ז אולי ניצול ובמיעוט' דל"ש לא אחמור רבנן כלל לדעת התוס' הנ"ל. וא"כ לפי"ז הא נ"ד נמי יש מלבד איבוד זכרו גם עוד אומדנות המוכיחות לפי המבו' בהגב"ע דנ"ד ושרי

(ט) אמנם המרדכי בר"פ האשה בתרא כתב לחד שינוייא דהוי מיעוט שאינו מצוי שינצל לכתחי' לא תנשא משום חומר א"א ולזות שפתים. וכ"ד הרבה פוסקים דהוי מיעוט דל"ש ועכ"ז אסרו וא"כ ממילא נשמע דגם אם יש לזה עוד אומדנות המוכיחות ג"כ אסרו דבמיעוט' דל"ש גופי' ודאי דאין לחלק ובהכי מתיישבא לי טפי מאי ס"ד דרב שילא דמיא דקוו וקיימו כמשיל"ס דמי. אבל לפי"ז א"ש טפי דהוה ס"ד דרב שילא דאיסורו דמשאל"ס הוא משום דמיעוט המצוי הוא. ולכן הוה מסתבר ליה דה"מ במים שיכולין לשוט בהם יכול להיות ושכיח ששט למרחוק ועלה אבל בקוו וקיימי ל"ש שינצל אם לא ע"י סיבה רחוקה מאד שגל ישפילהו וכי"ב והוי מיעוטא דל"ש ושריא וע"ז קאמר ולא היא כיון דאיכא גלי וכו' ור"ל דבאמת לא פלוג רבנן ואסרו בו אפי' במיעוט שאינו מצוי דמדקתני במתני' סתמא משאל"ס אשתו אסורה משמע דבכ"ג אסרוה דרך תקנה וגזירה מטעמים הנ"ל ולכן בר שמתא הוא כדין העובר על תקנת חכמים וגזירתם כדתנן במשנה ו' פ"ה דעדיות [וע' בת' א' מחלק יו"ד שהארכתי הרבה בזה בס"ד עש"ה]

ובהכי אתי נמי שפיר טפי לישנא דכמה גדולים דברי חכמים שאמרו משאל"ס וכו' ור"ל מה שלא חלקו ואסרו סתמא בכל גווני בעולם. משום דמ"מ הא חזינן שיכול להיות לפעמים שיזדמן עי סיבה רחוקה שיעלה כדאירע בעובדי דמייתי התם. ולהכי נמי אמרו כמה גדולים וכו' שאמרו מים שיל"ס אשתו מותרת ומשאל"ס אשתו אסורה. דלכאו' ק"ק דלענין מאי הוו צריכי רשב"ג ור"ע ורבי כלהו למימר לענין הני עובדי דידהו הא דמשיל"ס מותרת. אמנם לפמ"ש יתיישב דר"ל דהגם דכיון דההצלה ממשאל"ס הוא רחוק מאד והוה מיעוטא דל"ש כלל והו"ל בכ"ד כודאי לכ"ע וא"כ הול"ל דדינו כמשיל"ס דשריא משום דודאי הוא שנטבע לז"א כמה גדולים ד"ח דאע"ג דבמשיל"ס אמרו דמותר' אפ"ה במשאל"ס אסרו בכל גווני. משום דהא חזינן שעכ"ז הא אירע שעלה גם ע"י סיבה רחוקה ולכן ראוי להחמיר בו משום א"א ולזות שפתים. וכן מוכח לדעתי בבירור גם דעת הרמב"ם ז"ל דס"ל ג"כ דהניצולין במשאל"ס הם מיעוטא דל"ש מדסתם בפ"ז מה' נחלות ה"ג בבאו עדים שטבע במשאל"ס ואבד זכרו אעפ"י שאין משיאין אשתו לכתחילה הרי היורשין נוחלין על פיהם ושכזה מעשה בכל יום בכל בתי דינין ע"ש והרי קיי"ל כשמואל בר"פ הפרה ור"פ המוכר פירות וסתמא דהש"ס בר"פ המניח דבממונא לא אזלי' ב"ר להוציא מחזקת מרא קמא ופסק כן הרמב"ם בפי"ו מהל' מכירה ה"ה וכה"פ אלא עכ"ל דמשאל"ס וכל אינך דחשיב התם הניצולין הוו מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח כלל. ולהכי אזלינן בתר הך רובא גם לענין ממונא וגם מד' הראב"ד בהשגות שם תראה להדיא דמודה לו בזה עיין שם. ומ"ש הרמב"ם שם בכל אלו הדברים וכיו"ב וכו' יורדין לנחלה בעדות זו ר"ל כיו"ב דוקא דהיינו היכא דהמיעוט שלהן אינו מצוי כלל. אבל באותן שמיעוטן מצוי ודאי דאין מורידין יורשיו לנחלה ומדהעתיקו הטוש"ע בח"מ סי' רפ"ד דברי הרמב"ם אלו להלכה ולמעשה והוסכם מכל האחרונים שם א"כ מעתה זכינו לדין דכ"ה ע"כ גם דעת הטוש"ע ואחרונים דהניצולין במשאל"ס הוא מיעוטא דל"ש [ובזה ממילא דלא אתיא שפיר מ"ש בכ"מ ובב"י הטעם על פסקו של הרמב"ם בכל הספיקות דהאיבעיות אם נשאת ל"ת דהוא משום דס"ל להרמב"ם דאתין במכ"ש ממה דאמרי' במשאל"ס דלא תצא אע"ג דבמתני' ובבריי' קתני סתמא אשתו אסורה. כ"ש במאי דמספקא לן ע"כ ע"ש ולפמ"ש אין הדמיון עולה יפה די"ל דשאני משאל"ס וכיו"ב דס"ל להרמב"ם גופי' דמיעוט שאינו מצוי הוא כמ"ש ואין לדון מזה להקל גם בספיקות דהאיבעיות

י) ותו דהא עכ"ל דאסרו משאל"ס גם בגוונא דהוה מיעוט' דהא רובייהו דצורבא מרבנן קלא אית להו אי סליק כמ"ש התוס' (קכ"א א') ד"ה ולא היא ע"ש ומשמע ודאי דאפי' בגוונא דלא שהה עד שתצא נפשו צו"מ שלא יוודע עלייתו הוא מיעוטא לחוש אולי ניצל ואזל לעלמא ובשהא עד שת"נ הא גם באינש דעלמא כיון שלא נודע עלייתו הוא עכ"פ רק מיעוטא לחוש אולי ניצל דהא להכי גם באינש דעלמא אם נשאת ל"ת וא"כ צו"מ וגם שהא עד שתצא נפשו הוא מיעוטא