בנין של שמחה עב

נפשו ולא עלה. דרבנן היא ומדאורייתא שרי' [ע' להלן בסי' שאח"ז שהוכחתי בס"ד דגם אם לא שהא עליו עד כדי שתצא נפשו הוא ג"כ מדרבנן] ולכאורה מוכח כן בפשיטות מלישני' דרב אשי בהאשה בתרא (קכ"א א' ובע"ב שם). בעובדא דחסא דאמר הא דאמרי רבנן משאל"ס אשתו אסורה וכו' אמנם אי משום הא לא אריא כלל דאשכחן כהך לישנא בכמה דוכתי בש"ס גם באיסורין דאורייתא בפ"ק דחולין (י' ע"ב) מנא הא מלתא דאמור רבנן אוקמי מלתא אחזקה ושם (י"א א') מנא הא מלתא דאמור רבנן זיל בתר רובא ושם (צ"ז א') אמר רבא אמור רבנן בטעמא ואמור רבנן בקפילא ואמור רבנן בששים וטעם כעיקר לר"ת ולרוה"פ דאורייתא הוא ובפ' התערובות (ע"ט א') אמור רבנן ברובא ועוד בכמה דוכתי כהך לישנא בדאורייתא. וע"כ דר"ל ששנו חכמים במשנתם. או דר"ל שהורו רבנן. אך לדינא ודאי ראיה ברורה לזה מהך דאמרי' התם (קכ"א ב') דאי אינסבא לא מפקינן לה מיני'. וה"נ משמע לדידי לישנא דר"ג ור"ע ורבי בהברייתו' שהובאו (שם ע"א) שאמרו כמה גדולים דברי חכמים וכו' מים שאל"ס אשתו אסורה ולא אשכחן כהך לישנא בש"ס אלא באיסור דרבנן כההיא דפ"ק דשבת (י' ב') גבי ולא יקרא לאור הנר הרי ודאי דמדאורייתא הוא בחזקת מת לגמרי משום דרובן למיתה כמ"ש הרמב"ם בפי"ג מגירושין הי"ט וכ' (וע' הטיב בד' הה"מ והכ"מ שם) והתוס' בפ' החולץ (ל"ו ב') וכל הפוסקי' ולכן מורידין יורשיו לנחלה כמ"ש הרמב"ם בפ"ז מה' נחלות ה"ג והטוש"ע ח"מ סי' רפ"ד ס"ג ורק לענין להשיא את אשתו אחמרו רבנן בלכתחילה מחשש רחוק דלמא גלי אשפלוהו או דף נזדמן לו ועלה והטעם אי משום חומר איסור כרת כמ"ש הרמב"ם בה' נחלות שם או גם משום לזות שפתים כמ"ש המרדכי שלהי מכילתין ע"ש ושם (וע' בת' שאחר זה אות ח' בהג"ה המתחלת ואע"ג דבספק וכו') וכן להרמב"ם ז"ל שפסקו בכל הספיקות דהאיבעיות שאם נשאת לא תצא והנה בכ"מ ובב"י כ' ע"ז שנ"ל טעמו משום דס"ל דאתינן במכ"ש ממה דאמרינן במשאל"ם דלא תצא אע"ג דבמתניתין ובריי' סתמא קתני אשתו אסורה. כ"ש במאי דמספקא לן ע"כ ע"ש. ולפי מה שאכתוב להלן אי"ה אא"ל כן כדעתו ז"ל והי' נלפענ"ד דטעמו הוא משום דאזיל לשיטתי' דס"ל דהא דספיקא דאורייתא אזלינן לחומרא הוא רק מדרבנן אבל מדאוריי' אזלינן בכל ספק להקל ולפי"ז איכא למימר שפיר דיליף להו לכלהו ספיקי בהוא הדין מדין דמשאל"ס משום דאיסורו דרבנן לכן לא תצא א"כ ה"ה לכולהו ספיקי כיון דאיסורייהו ג"כ דרבנן לשיטתי' אמנם באמת ג"ז אא"ל בטעמו ז"ל. דהא היכא דאיכא חזקת איסור גם להרמב"ם הא בעינן לאוקמי בכל ספיקא אחזקה קמייתא וה"נ הא בחזקת א"א קאי וחזקה הא דאורייתא היא לכ"ע ועוד דגם אין לדמות כ"כ איסור גמור דרבנן מדינא למילף ליה קולא מאיסור דרבנן שאסרוהו מחמת סייג וחומרא בעלמא לזאת הנראה דהרמב"ם לשיטתי' במקומות רבות שפוסק כהירושלמי וכ"ש כשלא נמצא לו סתיר' בתלמוד דידן. ובירושלמי ריש פ' האשה שהלכה אמרי' גבי ע"א במלחמה מעשה בא לפני רבי ואמר מאן דנישאת נשאת ומאן דלא נשאת לא נשאת ובתלמוד דידן שם הוא בעיא דלא איפשטא. והדברים בזה ארוכים ואכ"מ. ואיך שיהי' עכ"פ הא כ' הוא ז"ל להדיא בה' נחלות שם דאיסור משאל"ס סוא חומרא דרבנן לבד ולכן כ' בקו"ע סעיף רמ"ז בשם רבינו בצלאל אשכנזי דכל הספיקות במים שאל"ס אזלי' בהו לקולא וכן הביא הב"ש בס"ק ק"ה בשם הט"ז להקל בספק אם הוא משאל"ס או יל"ס משום דספק דרבנן הוא

(ב) ובנ"ד הנה לכאורה יש קצת מקום לחתור צד היתר לאשה זו מדברי הר"א מווראדין שהביא המרדכי בשילהי מכילתין דמדקאמר סתמא מים שאל"ס אשתו אסורא ולא קאמר לעולם ש"מ דלאו לעולם קאמר ושתלו אותה רבותינו על חכמי הדור ויראי שמים שיתבוננו וישכילו על ענין המאורע. ועפי"ז האריך שם למצוא עלילה להתיר אשה שנתעגנה ארבע שנים שנטבע בעלה וחזקות מוכיחות שנטבע שכליו נמצאו על שפת הים ע"ש והגם שהביא המרדכי שם שה"ר אברהם ב"ר משה כ' ע"ז דקשה בעיניו להתיר עפי"ז ושכ"נ לרבי' ברוך וראבי"ה דלא קבעו חכמים זמן לדבר ואין בידינו לבדות זמן מלבנו ודברים בלא ראיה ולתת אמתלאות ע"ש באורך הנה לפמ"ש בקו"ע סעי' רכ"ו בשם ר' יואל דבכל פלוגתא דהתרה הלך אחר המיקל וכ"פ הט"ז גם בשם ת' מהר"ם מטראני סי' קפ"ח (עב"ש ס"ק מ"ו וח"מ סי' קל"א) א"כ לכאורה יש מקום לסמוך אהר"א מווראדין להקל גם אפי' אם הי' האיסור דמשאל"ס מדאורייתא. והגם דבפ' יש בכור (מ"ו ב') אמרינן דלא הקילו בעדות אשה אלא בסופה אבל לא בתחילתה בענין ההכרה עצמה ע"ש. הנה נראה דעת כמה פוסקים שחתרו למצוא קולי קולות בעיגונא גם בענין ההכרה. ע"כ לומר דנקטו כהאבע"א שם דיש להקל גם בתחילתה ע"ש. ומד' הרא"ש בתשוב' ריש כלל נ"א ובס' ב' שם כנראה דגם הוא תפס כשינוייא בתרא הנ"ל דגם לענין ההכרה הקילו. אח"כ מצאתי בס' תשובת גאוני בתראי שאלה לזקיני הגאון בעל תוס' יו"ט ז"ל שהעיר קצת מהקצת מזה ע"ש

(ג) אמנם באמת ד' הרא"ש אלו תמוהים מאוד בעיני התרוטות. דאדרבה הא חזינן דתפסו הרי"ף והרא"ש ורוב הפוסקים לחומרא לישנא בתרא דרבא דסימנים דרבנן. ולא סמכינן אלא אסימנים מובהקים ביותר וכנראה שחזר בו הרא"ש ז"ל בפסקיו ממ"ש בתשובה הנ"ל (שחיברם קודם פסקיו כמודעת) ואשכחן ליה כה"ג בכמה דוכתי כידוע בפוסקים [וכ"כ בקו"ע סעי' ק"ל דאזלינן להחמיר בתרי לישני בעדות חשה] וכן בעובדא דגברא חרוכא (בד' קט"ו א') פסקו רוב הראשונים ז"ל כרחב"א לחומרא. וגם הפוסקים לקולא כרבא שם כ' הנמ"י שם הטעם דהיינו משום דאמר סבר רחב"א למימר וכו' דמשמע דלפום קושטא דמלתא לבתר גם רחב"א סובר לדינא כרבא ע"ש הרי מוכח מזה דאל"ה סבירא להו גם להפוסקים אלו דלחומרא בעינן למינקט א"כ ע"כ נראה דנקטו רוה"פ הראשונים כשינויא קמא הנ"ל דפ' יש בכור דבתחילתה לא הקילו וספיקא דהתרי לישני דרבא הנ"ל אי סימנים דאורייתא או דרבנן וכן עובדא דגברא חרוכה הם בתחילתה בענין ההכרה וכ"כ הריב"ש בת' בסי' שע"ח הובא בש"ע בהגה"ה סעי' ט"ו דבפלוגתא בענינים אלו לחומרא אזלינן דספיקא דאורייתא הוא. וכן הרמב"ם ז"ל לפמ"ש עליו הכ"מ בפי"ג מגירושין פוסק גם הוא כל"ב דסימנים דרבנן ודלא כמ"ש הה"מ בדעתו בפ"ג מה' גזילה ואבידה ה"ה ע"ש וכן נלענ"ד ג"כ לדקדק זה מד' הרמב"ם בהל' גירושין שם מדלא הזכיר