בנין של שמחה סו

דראובן ינכה מן הדמים כדי שיחזור הבית לקדמותה עכ"ד הנה אם הקונה משך כדין הרי ראה ומחיל ודאי כוונתו בלא משך ולענין מי שפרע. לענ"ד יש לדמותו למ"ש בסי' ר"ד סס"ב וי"א דה"ה כו' ומקורו מהש"ס ב"מ (מ"ט ב') מעובדא דחמרא דבעי וכו' והך דסי' רל"ב ס"ה מקורו מת' הרא"ש נ' דשם היה קנין גמור. וגם דשם היה הקלקול רק דבר מועט לפי ערך הבתים ע' טור שם ס"ה שבגוף השאלה מבואר שם כן. והגם שזה היה רק טענת הבע"ד ובגוף הת' לא נזכר שם שהוא מטעם שהקלקול הוא דבר מועט הנה המעיין בגוף ת' הרא"ש בספרו יראה שכ' וז"ל אם אירע בו קלקול קצת מום עובר הוא ובטור נשמט תי' קצת. ובפרע שבנ"ד הנפקותא הוא רק לענין מש"פ אין לדמותו להך דת' הרא"ש כלל. אלא להך דסי' ר"ד וגם די"ל דנ"ד עדיף מהך עובדא דבעו למינסבי דבי פרזק רופילא הנ"ל דהתם רק בעו למנסבי' ואולי דהי' אפשר להעריקו לאגמא או שארי תחבולות כיו"ב להצילו מידם. משא"כ כאן דהריעותא גדולה לעין ומי יודע אם תחזור לקדמותה גם ע"י אכילת דברים המועילים לה. ולא ניחא ליה למיקם עמי' אח"כ בדינא ודיינא. ואולי דגם החולקים התם ע' בב"י מודים בנ"ד. ותו דבנדון דת' הרא"ש היה המעשה שגם המוכר לא ידע בעת גמר המקח מקלקול ביתו כי הי' בעיר אחרת. ובנ"ד באם שלפי ענין המעשה ידע המוכר מזה בעת המכירה הרי אינה אותו בעת המכירה במזיד ביתר משתות לפי הנראה ויקבל שלום וברכה ארוכה כנפשו ונפש ידידו הד"ש: סימן ה ב"ה יום א' י"א כסלו רני ושמחי לפ"ק מסטיסלאוו. אדברה שלום וברכה לכבוד רחימאי הרב הגדול קנקן חדש מלא ישן ומוכתר ביראת ה' כ"ש מו' אברהם דוד נ"י מו"צ דק' טשאווס יצ"ו

בדבר שאלתו כהוגן. באחד שהלוה לחבירו בהיתר עסקא והפסיד הלוה ונתחייב שבועה ע"ז ורצה להפך השבועה על המלוה אם חושד אותו בזה כדעת הי"א בסי' פ"ז סי"א ונסתפק ידידי בנדון זה אם יכול להפך משום שהלוה כ' בפירוש בהשט"ע שלא יהא נאמן כ"א בשבועה וכל תנאי שבממון קיים מה"ת אולי הוא שד"א ועוד שכ' בפירוש ואין אני נאמן כ"א בשד"א. הנה מה שעלה ע"ד כבוד ידידי שגם אם התנה וקיבל ע"ע שבועה סתם אולי הוא שד"א מחמת שכל תנאי שבממון קיים הוא מה"ת הוא בעיני דבר זר ומתמיה שהגם שגם אם לא היה מקבל ע"ע שבועה ג"כ חייב שבועה דרבנן ולא הי' צריך לכתוב בהשטר שקיבל ע"ע שבועה. עכ"ז הוא רק לשופרא דשטרי וגם דלאו כו"ע דינא גמירי אבל ודאי דהכוונה בסתם שבועה הוא רק שבועה דרבנן אך נ"ד שכ' בפירוש שאינו נאמן כ"א בש"ח דאו' ודאי יש מקום לדון שא"י להפך אך נסתפק מע"ל על עיקר הדבר אם יכול אדם לחייב א"ע שבועה אפי' אם קנו מידו ע"ז משום שאולי הוא קנין דברים וכדעת הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ח. ולפי"ז אם כ' לו זה בשטר ג"כ אינו כלום ע"ש בסי' רמ"ה אך ק' ליה לידידי מהך דפ"ק דב"מ (י"ז א') דמוכח משם להדיא שיכול לחייב א"ע שבועה והוקבע כן להלכה בטוש"ע סי' פ"ז סכ"ז ועכ"פ בקנו מידו ע"ז ודאי אינו יכול לחזור בו וכמ"ש הש"ך גופי' התם בס"ק ס"ב וגם שכ"ה להדי' בסי' כ"ב ס"ג דאם קנו מידו שישבע אינו יכול לחזור בו. בזה דבריו נכונים נגד ד' הש"ך שבסי' ס"ו. וגם אנכי פסקתי למעשה מאז בעובדא דאתא לידי שא"י לחזור בקנו מידו שישבע מטעם שד' הש"ך שבסי' ס"ו סתורין ומופרכין וכמ"ש גם כבוד ידידי ואשר כ' הש"ך שם שהד"מ לא ירד לדעת הב"י אני אומר אדרבה הש"ך לא ירד לכוונת הד"מ בזה. כי באמת גם הד"מ הבין בכוונת הב"י כמו שמפרש הש"ך ד' הב"י כי ד' הב"י מורין כרגע לכל מעיין כפי' הש"ך. אלא כוונת הד"מ לחלוק על עיקר החילוק של הב"י בזה בין שו"ש לש"ח ודברי הב"י והש"ך בזה הם צע"ג. ותו אמינא בר מן כל דין. דבנ"ד לא היה קנין דברים גם לד' הב"י והש"ך בסי' ס"ו דכ"ש הוא מדין שבסי' רמ"ה ס"ג והיא בריי' מפורשת בפ' השולח (מ' ב'). שאם כ' לו בשטר (כדמפרש ר"י שם וכולן בשטר) שדה פ' תהא נתונה לך או תהא שלך קנה כ"ש בנ"ד שהקנין או הכתיבה של החיוב בשטר חל על המעות שמקבל עתה ומחוייב לשלם שלא יהא יכול ליפטר מהתשלומין כ"א בשבועה דאורייתא

ובדבר אם יכול להפך בנ"ד הנה בתחילה עלה בדעתי שאפשר לפרש סוף לשון השטר בזה שהלוה בא להקל ע"ע דהא אם לא היה הלוה כותב רק שאינו נאמן נגד המלוה ולא היה מזכיר שבועה כלל. הרי ממילא שהאמין עליו את המלוה נאמנות סתם ולא הי' נפטר גם בשד"א אא"כ הי' מברר בעדים. רק שהתנה עמו שאם ירצה לישבע שד"א לא יהא צריך לברר בעדים ולפי"ז הא לא חייב ע"ע לישבע שד"א. אלא אדרבה התנה עמו להקל ע"ע שלא יהא צריך לברר בעדים דוקא. וכל תנאי שבממון קיים. ואם נפרש הלשון כך הא ודאי שא"י להפך. דכיון דמטעם תנאי שביניהם הוא דאתינן עלה הא זה לא הודבר ולא הותנה ביניהם שאם לא ירצה הלוה לישבע ולא לברר בעדים שישבע המלוה. אך באמת לבי מהסס בזה כי לשון השטר לא משמע כן כלל לומר דפלגי' דיבורי' ולפרש כן. וכלל לשון זה מורה בפשיטות שבא להחמיר ע"ע שלא יהי' נאמן בשבועה דרבנן אלא בשבועה דאורייתא דוקא. אמנם א"צ לזה דבלא"ה ברור לענ"ד שא"י להפך. ומ"ש מע"ל דהכא לענין שבועה דבלא"ה אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה עכ"ז אמרי' דרק אדעתא דרבנן מחייב א"ע [ר"ל ואינו משלם רק כסף מדינה להנך דסברי הכי] ולכן גם מ"ש שחד"א איכא למימר דהוא רק לענין נק"ח ובשם ולא לשאר מילי ויד בעה"ש על התחתונה עכ"ד ידידי אני אומר דנ"ד לא דמי כלל לכתובה. דהתם חכמים תקנו שיכתוב דוקא שטר כתובה דהא אפי' אם יחד לה מעות או מטלטלי לכתובתה ונתנם בידה אסור לו להתייחד עמה ודאי אמרי' שכתב לה הכתובה ומחייב עצמו רק אדעתא דרבנן שתקנו שיכתוב דוקא ושיהא כפי הסך שתקנו דהא אינו מזכיר בהכתובה שהוא מחייב עצמו יותר ממה שחייבוהו חכמים אבל נ"ד הא גם אם לא הזכיר שבועה כלל בשטר הוא ג"כ חייב שבועה דרבנן והוא רוצה ליפות כחו של המלוה ומקבל ע"ע שבועה חמורה דאורייתא מה שייך בזה לומר שאעפ"כ לא חייב עצמו רק אדעתא דרבנן אף שכותב בפירוש שהוא חייב עצמו יותר ממה שחייבוהו חכמים וא"כ מנין לנו לחלק מדנפשין בפירושו שלא התחייב עצמו רק לקצת דברים של דיני שד"א ולא