בנין של שמחה סג

בית דין אך להלכה לא נראה כן]

והנה אחותי חותנתה טוענת שמעולם לא נתנה לה המרגליות בתורת משכון. והדבר ידוע גם לכלתה בעצמה שהמרגליות אינן שלה כלל רק שאולים בידה והאיך תעלה על דעתה ליתנם לה בתורת משכון. ונחזי אנן ודאי הדבר ברור. מרגליות בנ"ד להשאיל חמות לכלתה להתקשט בהם פשיטא דהוי דבר העשוי להשאיל שאורח ארעא הוא וגם ראו בידה המרגליות. ומעתה א"ל נאמנות לטעון שבמשכון באו לידה. ואף אם רוצה היא בעצמה להחזיק בם בתורת משכון. מ"מ אין לב"ד להחשיבו כמשכון לענין זה לחייב האומר לה להחזיר המשכון לחמותה כדין ערב בשעת מתן מעות. וכמ"ש בכה"ג הגהות ב"י אות ט' בשם הגאון ר"ש יונה [בעל שי למורא] בחידושיו על הטור דאם תפס המלוה מהלוה שלא כדין החזרה עפ"י הערב אינו כלום והדבר מוכרח בעצמו לדעת הרמב"ם פ"ג מהל' גזילה דהחוטף משכון מחבירו הוי כגזלן וכן הכריע הרשב"ש בת' סי' ש"פ וסי' ר"ד מהירושלמי [ועיין בד' האחרונים בח"מ סי' ד' בזה]

ולא עוד אין לנו להאמין לדבריה דלשם משכון היו בידה ולשווי' נפשא רשיעא שא"כ איך היתה מתקשטת בהם. הא אסור משום רבית [אם לא שימציא לה המורשא כעת לטעון שהתנית תחילה ע"ז ובנכייתא] ויש לנו לתלות שהיו שלא בתורת משכון. עיין ברא"ש פ' א"נ סי' נ"ה עכ"ל הרב מו' דוד לוריא הנ"ל: והנה קודם ששלח הרב הנ"ל טענותיו הנ"ל לק"ק סלוצק שלח אלי טענת המורשא וטענותיו הנ"ל ובקשני לעיין בזה ולהודיעו דעתי בזה: וזה אשר השבתי לו

בענין אשר הביא כת"ר מת' דברי ריבות הן מודעת לכת"ר דברי הרא"ש ספ"ק דגיטין בעובד דגינאי בשם ר"ח ורי"ף ור"י והגם דהתם עובדא הוה דקני מיני' וכן הראי' שהביא הרא"ש וכן התוספות שם מר"פ שבועת הדיינים מנה לי בידך וכו' הא איירי בהודה לו מעיקרא בב"ד וכן הקושיא שהקשה שם מההיא דפ' ג"פ שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני וכו' נמי י"ל משום דתנו דשכ"מ כקנין בבריא הוא ולכן ודאי דייק ואינו נאמן לומר טעיתי אמנם לפענ"ד ברור מלשון הרא"ש שם דא"נ לומר טעיתי אפי' כשהודה בלא קנין כמש"ש וז"ל דאין דרך אדם להודות עד שיכוין חשבונו יפה ושם בסמוך וז"ל אבל אינש אחריני א"נ לומר שטעה ואפי' במיגו מאחר שהודה עכ"ל ולא הזכיר קנין כלל וכן סתמו דבריהם הטור והמחבר בסי' קכ"ו סי"ג וגם משמע נמי להדיא דאפי' לא אמר אתם עדי אינו נאמן ונפלאתי לכאו' על מהרי"ק שרש ס"ה שדייק מד' הר"ן בשם הראב"ד דדוקא אם קנו מיני' בפני עדים הוא דא"נ לומר טעיתי ולא הזכיר כלל ד' הרא"ש הנ"ל שמוכח מדבריו הפכו כנ"ל

וא"כ לכאורה דלא תקשי ע"ז מההיא דעביד אינש דלא מגלי טענתי' אלא בבי דינא בפ' חזקת (ל"א א') צריך לחלק בין עניני חשבון דבי דרך האדם לדייק הטיב נכוונו יפה אפי' חוץ לב"ד ובין שארי טענות דאינו מדייק בהם חוץ לב"ד אם לא באמר אתם עדי או בקנו מיני' ודוקא בחשבונות שאדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו הוא דכ' מהרי"ק שם דאינו רגיל לדקדק ורושם לפעמים גם כפי שעולה על לבו לפום ריהטא והטעם כמש"ש משום דחושב בלבו שיוכל לתקנו אח"כ וכו' ע"ש [ומצאתי אח"כ גם בת' דברי ריבות הנ"ל ובש"ך סי' פ"א סוף סקס"א כדברי בחילוק זה] וא"כ ממילא מוכח דכשכותב ומוסר חשבונותיו לבעל דינו שלא יוכל לתקן מעתה דא"נ לומר טעיתי וכ"ש היכא דל"ל מיגו וכ"מ קצת מלשון הרא"ש שם שכ' דאין דרך להודות עד שיכוין חשבונו יפה ולא כ' עד שיכוין דבריו יפה אלא שמהרי"ק עצמו בשרש קצ"ג ענף ד' למד מד' ר"ח ורי"ף ורא"ש אלו גם לש"ד שאינם חשבונות דג"כ א"נ לומר טעיתי ובטלה דעתי נגדו אמנם א"כ לכאורה יהי' ד' מהרי"ק שבשרש ס"ה שכ' דאפי' בהודאה בפני עדים אי לא קנו מיני' יכול לומר טעיתי סותרים דברי עצמו שבשרש קצ"ג הנ"ל דבכת"י לחוד ג"כ לא יוכל לומר טעיתי גם בלא קנין וע"כ לפענ"ד לחלק בין כתב ידו [ומסרו להבע"ד כנ"ל] ובין הודאה ע"פ ואלים לי' לענין זה כת"י דעביד דדייק בי' טובא כמו בהודאה בפני עדים ואמר אתם עדי או בקנין ועתה ראיתי להש"ך ז"ל בסי' קכ"ו סקס"א שדחק עצמו מאד בפי' ד' מהרי"ק שבשרש קצ"ג הנ"ל ולפענ"ד הי' נראה כמ"ש

אלא שהרמ"א ז"ל שם בסי' קכ"ו סי"ג פסק דגם בכת"י נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי דלא כמהרי"ק אמנם הרי כ' שם בד"מ הטעם דכת"י אינו כמודה בעדים משום דהי' יכול לומר עליו אמנה הוא או חתמתי אמגילתא בב"ד כדי לקיים חתימתי ומצא זה וכתב עליו השטר וזה אינו שייך כלל בנ"ד. ועוד דנ"ד הא לכאורה ל"ל מיגו דפרעתי אלא שיש מקום לבע"ד לחלוק בין כת"י לאגרת אבל לפענ"ד לא מסתבר זה נ"ד באגרת שכתבה להבע"ד בקובלנא או התנצלות דודאי מידק דייקא

אמנם האמת נראה לחלק שאם תטעון טעיתי באגרת לא מהימנא אכן אם תטעון לא רציתי לגלות חוץ לב"ד וכ"ש לבע"ד בעצמו טענותי האמיתים כדי שלא יהא לו שהות להתחכם בשינונו להשיב כהלכה על טענותי נ"ל ברור דמהימנא בזה וכ"ש אם אולי תוכל לתרץ דבריה בטענותיה עתה באופן שנוכל לסבול לשונה שבאגרת הנ"ל [ואולי אפי' גם באופן רחוק קצת ונראה לפענ"ד כמעט ראי' ברורה לזה מההיא דפ' חזקת (ל"א א') זה אומר של אבותי וז"א של אבותי האי אייתי סהדי כו' והאי כו' והאי דאמרית לך דאהבתי דסמיך לי עלה כדאהבתי ואפסקא הלכתא שם דחוזר וטוען] ודאי דמהימנא ג"כ ואפי' אם כבר יצא מב"ד עש"ך סי' פ' סק"ג ועכ"פ איך שיהי' נפלענ"ד שנוכל לקרותו על ידי אגרתה הנ"ל דין מרומה עכ"פ באם שתטען עליו טעיתי ולא תתרץ דבריה

וגם שבאם לא יסכימו הב"ד דשם על טענות כת"ר אלו שאינה נאמנת לומר שבאו המרגליות לידה בתורת משכון או שיפסקו שהיתה יכולה להחזיקם אח"כ בתורת משכון כשיכתבו לכת"ר טעמם ונימוקם ע"ז ולא יחזיקו תפיסתה עתה את הסחורה לתפיסה עפ"י ד"ת. מכמה טעמים שי"ל בזה ולזאת א"כ יחייבו לכת"ר שבועה להכחיש העד ר' זאב אם יקבלוהו לעד כשר דלא ככנה"ג [ע' בסי' שלפני זה] נ"ל להמציא עוד לכנות