בנין של שמחה ס

חשן משפט סימן א

נשאלתי מהרבנים מו"צ דק' אמנאשטירשציזנא מו' נתן נטע ומ' יהודה סג"ל. בשנים שנתעצמו בדין כ"א תובע מחבירו ונתחייבו שבועה לעמוד כל אחד בשלו. והביא אחד משולח שלו העוסק בעסקיו והוא בביתו והעיד כדבריו ונסתפקו אם הוא כשר להעיד כי הכנה"ג בסי' ל"ז בשם הרדב"ז נסתפק בזה גם העטרת צבי בסי' ל"ג נראה כמסתפק אמנם האו"ת בסי' ל"ג מכשיר להדיא וכותב כן עמא דבר. ע"כ מבקשים לכתוב להם דעתי בזה ואיך הוא סוגיא דעלמא עתה. עוד מסתפקים אם גם השני יהפך שבועתו לזה שהביא העד אם יש לחלק בין מה שהוא מוחזק שיאמר קים לי. ובין מה שמוחזק השני אם יועיל העד גם לזה

תשובה הנה מ"ש בנ"ד טעם קים לי. לכאורה ללא צורך הוא. דהא מודעת הכלל דלא שבקי' אפי' פשיטותא דקמא משום ספיקא דבתרא כ"ש פשיטותי' דהאו"ת שהוא בתרא משום ספיקא דהרדב"ז שהוא קמא נגדו. ואי משום דאי סוגיא דעלמא אזלי עתה דלא מקבלין סהדותי' דבן בית אז צריכין לקים לי כמאן דמכשיר זה אינו. דהא סוגיא דעלמא בהלכה רופפת כמעט הלכתא היא ומפקינן נמי ממונא עי"ז לכתחילה והדן בהיפך מינה טועה עכ"פ מקרי. ודאי דלא מצי למימר קים לי נגד הסוגיא. ובלית כאן סוגיא דעלמא כשום חד מנייהו אז הוא דינא דלא מפקינן מהמוחזק משום קים לי כמבואר כ"ז בפוסקים בסוגיא דשיקול הדעת וא"כ ממ"נ. או דלא צריך או דלא מהני קים לי. וגם הבע"ד שכנגדו ג"כ ליכא לאשכוחי ביה טענת קים לי כלל ג"כ בממ"נ דאי סוגיא דעלמא למיפסלי. מה צורך לו בטענת קים לי. כיון דסוגיא דעלמא כוותי' אזלא. ואי סוגיא דעלמא לאכשורי'. א"כ הא לא מהני כלל טענת קים לי נגד הסוגיא כמש"ל. ואי דלית בה סוגיא דעלמא כשום חד מהמ"ד נ' ג"כ בעניותי ברור דלא מצי למימר קים לי כספיקא דהרדב"ז דלא מבעי' לדעת מהרי"ק בשרש קס"א ומקורו ברוך מהתו' בכתובות (ע"ו ב') בסד"ה על בעל החמור ע"ש [וע' תוס' ב"מ (ו' ב') ד"ה פוטר ובכתובות (כ' א') ד"ה ואוקי] דס"ל דטענת קים לי כעין וקרוב לברי הוא ע"ש ודאי דלא שייך לומר אספיקא אלא אפי' לדעת מהריב"ל ודעימי' דס"ל דהוא טענת שמא גמור וע' במל"מ בריש פכ"א מהל' מלוה בהתשובה שם בסד"ה תשובה עיני ראו כו' שכ' וז"ל ובטענת שמא דהא לדעת רובא דרבוותא לא מהני טענת קים לי אלא למישווי' מלתא בספיקא עכ"ל. וכן הדעת נוטה ודאי. ג"כ ברירא לי לקוצר דעתי דלא שייך לומר קים לי כספיקא דמ"ד פלוני ויש להביא לכאורה ראיה לזה מעובדא דקרובי' דר' יוחנן בכתובות (פ"ד ב') שהשיב ר' יוחנן מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ע"ש ומשמע דקם דינא הכי כר"ל ואהדרו פרה ליתמי וכעובדא דלעיל מינה התם דדן דייני כר"ט ואהדרי ר"ל לעובדא מינייהו ולכאו' קשה דמ"מ הא מצי קרובי' למטען דקים להו כר"י. כיון דכבר ידעי דסבר ר"י עכ"פ דיעבד כר"ט [אבל הא לא קשיא דהא גם בלא טענת קים לי הא קי"ל כר"י לגבי ר"ל דנראה בכמה דוכתי דבימי ר"מ ור"ל גופייהו עדיין לא אתמר הך כללא. וה"נ משמע בסוגיא דהתם גופא וע' יבמות ל"ו א'] דאין לומר דר' יוחנן הי' להם מקרובים הפסולים לדון להם דמשמע דלא עמדו בדין לפניו עם אפוטרופוס דיתמי. רק באו לשאלו דרך שאלה בעלמא איך הדין בנדון כזה ותו דהא גם בעלמא בלאו עובדא ודינא דידהו ס"ל לר"י התם דיעבד כר"ט גם לל"ב דהתם [וכ"ש לאידך תרי לישני דהתם דסבר ר"מ דר"ט רבו דר"ע הוה וה' כר"ע מחבירו ולא מרבו הא ממילא קם דינא דהלכה כהרב נגד התלמיד מקמי אביי ורבא ומורינן גם לכתחילה כר"ט דמהני תפיסה לאח"מ] וע"כ צ"ל דהך עובדא דקרובי' אזלא לל"ב דס"ל לר"י דרק מטין כר"ע אתמר ובאמת מספקא לי' לר"י ה' אי כר"ע או כר"ט ולהכי לא מצי קרובי' למיטען קים לן כר"י משום דלא שייך למימר קים לי כמאן דמספקא לי' וכמש"ל אלא שראי' זו יש קצת מקום לדחותה ולומר דבאמת אולי לא קם דינא הכי כדא' לי' ר"ל ואפשר דטענו בתר הכי קים לי והש"ס לא אתי הכא אלא לאשמועינן דר"י גופי' לא העמיד על דעתו נגד ר"ל [אבל אין להכריח מזה ולומר דהא ע"כ דהא מצי למיטען קים לן. דגם בלא ספיקא דר"י הא תקשי לכלהו לישני דהתם דבאמת למה לא יטענו דקים להו כר"ט גופי' וע"כ דבאמת אולי דטענו כן בתר הכי וא"כ ממילא ג"כ י"ל דאולי באמת דטענו קים לן כר"י משום דגם אי מספקא לי' מצי טעין קים לן כוותי' הא ליתא דבלאו ספיקא דר"י כיון דלכולהו לישני דהתם סבר ר"ל דה' כר"ע לגבי ר"ט תו ודאי דלא מצו טעין קים לן כר"ט נגד הלכה מפורשת דהיכא דאתמר בהדיא הלכתא כאיזה מ"ד בלא שום חולק כלל ע"ז אי דן דיינא היפך מינה טעה בדבר משנה מקרי והדר דיני'] ועכ"ז לפום שיעורא דילי ברירא לי מפשטי' דהש"ס דקם דינא דהך עובדא כר"ט והדרו פרה ליתמי וע"כ היינו משום דלא מצי למיטען קים לי כמאן דמספקא לי' וכנ"ל ואי דנקטו כבודם בנ"ד