בנין של שמחה קט

הארכתי בזה יותר מדאי הואיל דחדת לי וחביב לי וקצרן של דברים. דסוגיא דתלמודא דידן ובירושלמי משמען דכיון שדרים יחד ונוהגין כדרך איש ואשתו הוי חזקה דהורגין עליה ואמרינן ודאי דכיון דדרך כל הארץ הוא לבעול מחזקינן דודאי בעל והן הן דברי הרא"ה ודעתו ולדעתי דין ברור הוא כאחותו ממש דאית לן למימר דודאי בעיל דהא ש"ס ערוך הוא דאמרינן רוב נשים מתעברות ודאי ברור כשמש בצהרים דאית לן למיזל בתר רובא שנבעלות דהא א"א לעיבור בלא ביאה ומשמע קצת בסוגיא דאפי' ר"מ לא חייש למעוטא דאין נבעלת ואין כאן מקומו להאריך בזה

בהא סליקנא ובהא נחתינא דאין לסמוך כלל על ספק שמא לא בעל דחזקה גמורה היא דודאי בעל וגם לסמוך על הריב"ש דס"ל דאכתי בעינן עדי יחוד ממש קשה לסמוך עליו הואיל ולא מצינו לו חבר שיחלוק על הרא"ה גם לענין יחוד. וגם הריב"ש בעצמו הסכים לדעת הרא"ה בתשו' קצ"ג וכבר כתבתי דסוגי' דכל הפוסקים משמען כדעת הרא"ה. רק לסניף בעלמא אולי נוכל לסמוך על עדות הריב"ש שראה בד' הראשוני' דמצרכו עד"י

ובענין אם נוכל לסמוך אדבורה דידה דאמרה ברי לי שלא נבעלה בגדלותה. הנה לפ"ד הרב דדובראוונא דפשיטא ליה דאי ספיקא בעלמא אם נבעלה לא הוו צריכין כלל לס"ס דזה ברור דבמידי דהוי רק ספיקא בעלמא וליכא שום חזקה המכחישה וליכא מאן דמכחיש לה בכה"ג ודאי איהי מהימנא אנפשה ע' בפ' ב"ש בסוגיא ביבמה שאמרה לא נבעלתי דס"ל לרש"י גם התוס' תפסו כן בריש דקי"ב שם דבשניהם מודים שלא נבעלה א"צ גט. ובפרט תוך ל' יום. ואף הנך דפליגי שם על רש"י היינו משום דס"ל דחזקת כנוסה בעולה היא לאלתר וכמ"ש הה"מ שם להדי' וכדכתיבנא לעיל גם בשם התוס' בפ"ק דכתובות דבביאה ראשונה אף דמצי לאוקמי אנפשי' מ"מ רוב פעמים לאלתר בעיל ומשום דהוי נגד הך חזקה משו"ה הוא דפליגי התם על רש"י וס"ל דלא מהימני וצריכה גט אבל אי לאו הך חזקה ודאי כ"ע מודו דאם שניהם מודי' מהימני אנפשייהו וא"צ גט. וא"כ לפי סברת הרב הנ"ל דחשיב בנ"ד רק ספיקא בעלמא ע"כ צ"ל ולחלק דבנ"ד עדיף מיבמה תוך שלשים יום וכמש"ל לחלק דסתם דכיון דביאה ראשונה היא ותקיף יצרי' טובא אע"ג דבזיז מינה מ"מ לא מוקי רוב פעמים אנפשי' משא"כ בנ"ד דלאו ביאה ראשונה היא דכבר בעל בקטנות א"כ אי לא נימא בנ"ד דחזקת כנוסה בעולה היא אלא דספיקא בעלמא הוא ודאי ברור דלכ"ע איהי מהימנא אנפשה דמה לי התם אם שניהם מודים דלא בעל או בנ"ד דהיא לחודה אמרה הכי הואיל ואין מי שיכחישנה ודאי דאיהי מהימנא אנפשה לומר ברי לי שלא נבעלתי בגדלות

אבל כבר כתבתי דמפשטא דתלמודא דידן ובירושלמי משמע ודאי דהיכא דדרין יחד כאיש ואשתו סגי לאחזוקינהו באיש ואשתו גמורים אף להורגה. וא"כ לכאו' אינה נאמנת נגד החזקה מדאמרינן התם דמלקין והורגין ומשמע דמיירי אף דהלה צווח שאין הדבר כמו שהוחזק וע' תשו' רמ"א הובאו קצת דבריו גם בט"ז י"ד סי' קפ"ה ע"ש שנסתפק בהא דקי"ל הוחזקה נדה בשכנותי' בעלה לוקה עלי' משום נדה אי נימא דוקא בעלה אבל היא דידעה האמת אינה לוקה או דילמא לרבותא נקט בעלה וכ"ש היא והכריע שם דהיא נמי לוקה והכרעתו הוא מהך דמלקין וסוקלין על החזקות וכמש"ל וא"כ לכאורה לפמ"ש דבנ"ד דמיא להך דהוחזקה נדה נראה דלכ"ע לא מהימנה נגד החזקה

ומ"מ נראה דתליא באשלי רברבי דדעת רש"י נראה ודאי דהבעל דבר שיודע האמת שאין הענין כמו שמחזיקים אותו איהו מהימן אנפשי' דהא לשיטת רש"י בפ' ב"ש דקי"ב ההוא שניהם מודים דאתו לקמי' דרבא ודאי הוי לאחר שלשים דאי תוך שלשים לא הוי מצי למפרך עלה מברייתא דתני דצריכה גט דהתם הא מיירי לאחר ל' לפירש"י. אלא ודאי ברור ופשוט דעובדא דרבא הוי לאחר שלשים ואפ"ה כ' שם רש"י בהך עובדא דמיירי דמעיקרא אמר בעלתי מוכח מדבריו דאם מתחילה ועד סוף הוו מודו תרוויי' שלא בעל לא הוי צריכה גט אף דלאחר שלשים הוי דלא מוקי אנפשי' וחזקתו בעל אפ"ה כיון דהחזקה הוא מחמת שאנן הוא דמחזקינן דכן הוא מסתמא ואין שום אחר מבלעדם יודע האמת אינהו מהימני אנפשייהו וא"צ גט ואף דאנן מחזקינן במילתא דודאי כן הוא ומשו"ה צרתה מותרת דמוקמינן ליבמה בחזקת נבעלה. היינו לאחריני אבל אינהו לגבי דנפשייהו מהימנא למשרי לה בחליצה וא"צ גט ואי תקשי מ"ש לגבי צרתה דלא מהימנא ומ"ש לגבי בעלה האחרון מהימנא ושרינן ליה למסמך אדבורא דידה נגד החזקה הא ל"ק שנא ושנא דצרה גופא אחריתא היא אבל איהי גופא כיון דמהימנא לגבי דנפשה נגד החזקה הרי היא כחתיכה דהתירא דשריא לכ"ע

וגדולה מזו נראה דעת רש"י דאפי' בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת אע"ג דמדאורייתא אית לן לאוקמה אחזקת א"א מ"מ אם היא בעצמה יודעת בברי שמת מהימנא נמי לגבי דנפשה אף נגד חזקה קמייתא ומשו"ה דקדק רש"י בר"פ האשה רבה ובפ"ב דכתובות (ד' כ"ב ע"ב) לפרש באומרת ברי שאין לבה נוקפה וכבר עמדו ע"ז מקמאי ובתראי והקרוב בעיני דכוונת רש"י ז"ל הוא משום דבברי גמור מהימנא למשרייא לכל גבר ואף שלא לאחד מעדים ואף לכתחילה ולא מטעם שהאשה נאמנת לומר מת בעלי דהא ודאי לא עדיף נאמנות דידה משני עדים וכבר יש שני עדים שמת אבל לא אלימי אף מאה סהדי מהני דאמרי לא מת וכן הקשה הר"ן פ"ב דכתובות אבל עיקר סברת רש"י הוא משום דלגבה דנפשה מהימנא נגד החזקה להימנינהו להנך דאמרו מת וקצת מזו הסברא כ' המהרש"א בר"פ האשה רבה דפ"א ע"ב ולדעת רש"י אני מוסיף דאף לכתחילה שריא ואף שלא לאחד מעדי' מטעם דכתיבנא דכיון דלגבה דנפשה מהימנא נגד החזקה נעשית כחתיכה דהתירא דשריא לכ"ע כן נראה דעת רש"י אף נגד חזקה קמיית' ומכ"ש בנ"ד לענין לאחזוקי במילתא דודאי נבעלה מסתברא טפי וטפי להימנינא לגבי דנפשה ולשוי' כחתיכה דהתירא ואי קשי' קושיי' הרמ"א מהך דמלקין וסוקלין על החזקו' נראה דדעת רש"י דבאמת מיירי דהבע"ד אומר ג"כ כפי שהוחזק ומ"מ לולי החזקה לא הי' נלקה ונסקל עפ"י עצמו רק משום החזקה הוא דסוקלין וכדפרש"י גבי מעשה שבאת לירושלים ובנה על כתיפה והגדילתו ופרש"י והגדילתו בחזקת שהוא בנה דהיינו ודאי שקראתו בני והוא קראה אמי ואפ"ה לא הי' נסקל אלא מפני שכרוך אחריה. ואם היינו יכולין להשוות גם דעת הרמב"ם כן הוי ניחא טפי הא דבעי גבי איש ואשה שבאו ממה"י דסי' י"ט שיאמרו ג"כ זאת אשתי וזה בעלי ולא סגי בחזקה דהתנהגות לחוד אבל צ"ע באיזה מקומות ברמב"ם א"נ דדוקא מלקין וסוקלין