בנין של שמחה קח

לרובא דליתא קמן ז"ב דאף אם היו עדים שיראו רוב הבעילות מ"מ הוי רובא דליתא קמן ואי משום רובא לחוד לא הוי מהני אלא אי איכא סהדי דמסהדי דחזו להדיא רוב הבעילות משו"ה דייק מינה בירושלמי דסמכינן אחזקה וקטלינן והיינו משום שמתנהגין כדרך איש ואשתו ודרים יחד מחזקינן ואמרינן דודאי בעל רו"ב כדרך איש ואשתו ויש מקום אתי לפרש דברי הירושלמי בדרך יותר קרוב אך בדעת הרמב"ם דחוק יותר לפרש בדרך ההוא ובטלה דעתי באלף נגד דעת הרמב"ם

הארכתי בפירוש הירושלמי אף שלדעתי הוא פשוט אבל בהשקפה ראשונה ברמב"ם פ"א דא"ב דין כ' וכ"א לכאורה לא מ' כן ולכאורה נ' ד' הרמב"ם דבהוחזקו ע"י דבורם ל' יום סגי ע"ש שמהפך בדין כ"א מסדר הברייתא ונקט הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקה בעיר ל' יום שהיא אשתו הורגין וכן מ' לכאורה בדין כ' מי שהוחזק בשאר בשר כו' הרי שהוחזק שזו אחותו כו' מ' לכאורה דבחזקה בעלמא בלא התנהגות סגי וכן למד הב"ש בדעת הרמב"ם ע"ש סי' י"ט ס"ק א' ולפי"ז הי' נ' לפרש הראי' שהביא גם הרמב"ם שם ממכה אביו ושלא יהא נגד הש"ס דילן הי' נ' לפרש דש"ס דילן קאי אשעת לידתו דאי לאו דאזלינן בת"ר הו"ל למיחש תיכף משעת הלידה דילמא לאו אביו הוא והירושלמי קאי אשעת הכאה דאכתי מאן יימר אחר י"ג שנים ויותר דזה שהכה זהו שנולד אז וכי ס"ד שעדי הכאה או שאר עדים הם היו המולידים אותו ומכירים אותו אשר מצאתו מרחם אמו ראוהו יום יום שיוכלו להעיד שהוא הוא הולד היולד לפני י"ג שנה אלא דאזלינן בתר חזקה שמחזקינן אותו בחזקת בנו כן הי' נראה לפרש בדברי הרמב"ם אבל זה אינו דא"כ אמאי דייק מאביו הרי מאמו נמי הוי מצי למידק האי דיוקא ובירושלמי מ' להדי' דהך דיוקא לא הוי אלא משום דאביו אינו ודאי כאמו אלא מחוורתא בפי' ד' הירושלמי כדפרישית ואף שברמב"ם נ' קצת דוחק לפרש כן אבל ע"כ דחקינן ומוקמינן גם ד' רמב"ם כן וכל דברי הרמב"ם נמי מתיישבין ברווחא להתפרש דחזקה היינו עפ"י התנהגות באח ואחות כאם ובנה דהיינו איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית: ומשו"ה הביא הרמב"ם שם מעשה דאשה שבאת לירושלים כו' והגדילתו בחזקת בנה למימר דוקא התנהגות כאם ובנה כגון שהגדילתו והי' כרוך אחריה וכדנקט הש"ס להדיא טעמא מפני שכרוך אחריה ובדין כ"א דייק נמי לכתוב אם הוחזקה בעיר ל' יום שהיא אשתו דוקא דהיינו ע"י התנהגות כאשתו דאי בדבורם לחוד הוי חזקה הו"ל למינקט אם הוחזקה כן למ"ד יום וכן יש לדקדק גם בטוש"ע ובהכי ניחא הא דסיים הרמב"ם בסוף הפרק או תוחזק ולא נקיט או תוחזק ל' יום אלא דברישא מיירי נמי בל' יום דאפי' אמרה כן ל' יום אינה נהרגת אם לא שתוחזק ע"י התנהגות כארוסה כן נ"ל לפרש דברי הרמב"ם

והנה כל בקי בדרכו יודע שרוב כוונתו נלמד ע"י לדרוש סמוכים בסידורו והנה כאן בדין י"ט סיים שחזקת צורה זו שהערה דהיינו חזקה דהתנהגות וכן כאן בדין כ"ד נקט הוחזקה נדה בשכנותיה דהיינו נמי חזקה דהתנהגות נוח להבין כוונתו דחזקה דדין כ' וכ"א נמי היינו חזקה דהתנהגות ולדעתי לו ראה הב"ש וידע מקור דין זה לא הי' כותב כל מה שכתב שם וקושייתו הראשונה לק"מ דהא דאמרינן בש"ס דילן אוקי מלתא אחזקה היינו אחזקה קמייתא כגון דלא בציר שיעורי' דנגע ואינו ענין כלל לחזקה דהירושלמי דהיינו דמחזקינן במילתא דהכי הוא כמ"ש כם הב"ש דאי אמרי' דהיכא דנשא ודאי בעל מנ"ל דאזלינן בתר חזקה לק"מ כמ"ש דהא דתלינן רו"ב בבעל נמי הוא משום הך חזקה וגם הא היכא דנשא אמרינן ודאי בעל נמי משום הך חזקה דלא מוקי אנפשי' וכדנקטו התם לישנא דחזקת כנוסה בעולה היא ומה שהשיג שם על המהרי"ק כבר כתבתי דליתא והמהרי"ק היטיב לראות בש"ס דילן והירושלמי לא הזכיר המהרי"ק כלל דהך דאיש ואשה תינוק ותינוקת הבין גם המהרי"ק וכ' להדיא דבעינן דוקא שהאיש בכ"ד כבעל עם אשתו וכן התינוק והתינוקת כרוכין אחריהן אלא לענין מלקות נתלה בדקדוקים קלים לומר דלא צריכים לראיות גדולים כמו לענין סוקלין ע"ש ובאמת אין כדאי בדקדוקים להוציא מפשטא דסוגיא דמשמע ודאי דגבי מלקות נמי בעינן שנוהג כדרך הנהוג בדבר זה כגון הוחזקה נדה דמייתי הש"ס התם דהיינו דווקא שהתנהגה כנדה בלבושיה לא עפ"י דבורה וכמ"ש הרמב"ן ורשב"א שם עטי"ד סי' קפ"ה ולדינא דידן אין נפקותא כ"כ אם יפרש כפי' הב"ש דנראה דגם הב"ש מודה דחזקה דהתנהגות הוי חזקה טפי מהוחזקה עפ"י דבורם וכדאשכחן גבי הוחזקה נדה ובכרוך אחריה אבל מחוורתא כדכתיבנא דכל החזקות הם עפ"י התנהגות וכמ"ש הש"ג וא"כ הרי מפורש בירושלמי דעפ"י התנהגות איש ואשתו מחזקינן חזקה גמורה אף לרוב בעילות ולפמ"ש הי' נ' דבסיפא דירושלמי לא בעינן שיאמרו זו אשתי וזה בעלי אלא דבהוחזק לחוד סגי עפ"י התנהגות אבל הרמב"ם מהפך סדר הברייתא מ' דבסיפא נמי בעינן שיאמרו כן וכ"ה בטוש"ע ואולי טעם הרמב"ם הוא משום דהאמירה שייך נמי להתנהגות דמסתמא כל המתנהגים כאיש ואשתו קורין אשתי ובעלי א"כ לדעת הרמב"ם נמי דוקא באיש ואשה שבאו ממה"י הוא דבעינן דוקא שיאמרו זו אשתי וזה בעלי דלא סגי בחזקה דהתנהגות לחוד דדילמא לשום זנות נתחברו וכדכתב הרמב"ם פ"ו דגירושין משו"ה בעינן נמי אמירתן דהנהו לגלויי מילתא דהם בחזקת איש ואשתו ומשו' דגלוייא מילתא בעלמא הוא סמכי' בהא אדבורא דידהו אבל עיקר החזקה הוא משום דנוהגין כאיש ואשתו מחזקינן להו כאיש ואשתו וע' מש"ל אי"ה טעם אחר דבעינן דוקא אמירה דידהו שוב ראיתי בת' פ"י שפי' ג"כ בפשיטות דהוחזקו דירושלמי הוא דוקא עפ"י התנהגות כאיש ואשתו אבל עפ"י דיבורם בעלמא אין מוחזקין בלמ"ד יום והביא ראי' מהא דפ"ב דכתובות כ"ב מעשה באשה א' גדולה כו' לימים קידשה א"ע כו' ולישנא דלימים משמע דלזמן מרובה הוי ואפ"ה לא נאסרה ע"י שהחזיקה עצמה לארוסה ע"ש שפי' בפשיטות גם דברי הרמב"ם וטוש"ע ג"כ כנ"ל דהחזקה הוא עפ"י התנהגות וכמ"ש. והנה ראייתו מהך דולימים אינה מכרעת דמהא ליכא למשמע אלא דדיבורה גרידא לא מהני אף ימים רבים אבל אכתי איכא למדחי ולמימר דהיכא דהוחזקה בעיני הבריות דמהני אף ע"י דבורה דידה וכמש"ל אמנם כבר כ' לדחות זו בראיות ברורות בס"ד: