בנין של שמחה קז

אית לן למיזל בתר רובא והרי להדיא אמרי' בס"פ האשה בתרא דאמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות אלמא דלא מספקינן במלתא לומר שמא לא נבעלה כלל ותו דהא כל מידי דדרכא דמילתא בהכי אנן מחזקינן במילתא דודאי הכי הוא אף שאין שום עדות בדבר דהא אשכחן בשלהי קדושין (ד"פ ע"א) דמלקין ושורפין וסוקלין על החזקות ואף דקי"ל כר"י שאין שורפין תרומה על חזקת דרכו של תינוק לטפח היינו כדכתבו התוס' התם ובכמה מקומות דהא דאין שורפין הוא משום דהא דרוב תינוקות מטפחין הוא רוב גרוע. ולפמש"ל עיקר טעמא הוא משום דאיכא חזקת טהרה דעיסה נגד הרוב. אבל דדרך איש ואשתו לבעול דדרך כל הארץ היא הוי חזקה גמורה אף לדונה בחנק ע"י חזקה זו והקרוב בעיני שלזה כיון הש"ג בפ' ב"ש ע"ש שכתב גבי יבמה דשניהם מודים שלא בעל כ' וז"ל ונראה בעיני כו' אבל לאחר ל' יום שכבר הוחזקו כמו איש ואשתו אינם נאמנים להכחיש החזקה עכ"ל ומשמע לי דלאו משום חזקה דלא מוקים אינש אנפשי' הוא אלא משום שהוחזקו ל' יום כאיש ואשתו ואז הוי חזקה כהך דשלהי קדושין אלא דגם שם בעינן שהוחזק ל"י דוקא וכ"כ שם הש"ג להדיא בשלהי קדושין בשם הירושל' והירושלמי הוא אהא מתניתין דא"צ להביא ראיה על הבנים וז"ל הירושלמי תני איש ואשה שבאו ממה"י הוא אומר אשתי היא והיא אומרת בעלי הוא אין הורגין עליהם משום א"א הוחזקו הורגין עליהן משום א"א ע"כ הברייתא ופריך עלה עד כמה הוא חזקה בשם ר"י עד ל"י תמן תנינן תינוק שנמצא בצד עיסה וכו' מפני שדרכו של תינוק לטפח בעיסה ופריך ושורפין על החזקות אתפלגון ר"י ור"ל [והיינו כפלוגתא דש"ס דילן אי שורפין תרומה על חזקה זו] מנין שהורגין על החזקות כתיב מכה אביו ואמו כו' וכי דבר ברור הוא שזהו אביו והלא חזקה הוא שהוא אביו ואת אמרת הורגין אוף הכא הורגין עכ"ל הירושלמי ונרא' ברור הא דתני בסיפא דבריי' הוחזקו הורגין עליהן משום א"א לאו למימרא דלאחר שלשים שהם במדינה זו ומחזיקים הם בדבורם שהם איש ואשתו מחמת זה הוא דהוי חזקה והורגין רק עפ"י דבורם בעלמא שהוחזקו בדבורם זה ל"י דנראה ברור אף אם יאמרו ויאמרו שהיא אשתו והוא בעלה ימים רבים אם לא נראה ביניהם שום קריבות והתנהגות כאיש ואשתו ודאי דאין הורגין עפ"י עצמם וכמ"ש בש"ג בשלהי קדושין דעפ"י עצמם אין נהרגין אם לא עפ"י שנוהגין כמנהג והרגל וכדאמרינן להדיא בש"ס פ' האומר דס"ג ע"ב דאם היא אומרת נתקדשתי אין סוקלין ומשמע התם להדיא דאף אם תחזיק בדיבורה ל' יום ויותר לא מהני לסוקלה כדאמרי' דלדידה לא הימנה רחמנא וכ"כ שם רש"י בד"ה באומרת נתקדשתי ואעפ"י שהחזיקה עצמה קודם הזנות בחזקת איסורא כו' ומ"ש הרמב"ם שם ספ"א דא"ב עד שיהיו שם עדים או עד שתוחזק היינו נמי חזקה דהתנהגות כאשה ארוסה וכמש"ל והוא ברור דכיון דלדידה לא הימנה לאו דבורה כלום וא"כ מ"ל אם אומרת יום א' או ל' יום וכן אם היא לבדה אומרת כן או גם אישה אומר כן הואיל ואין ביניהם שום קריבות וגם לדידי' לא הימניה רחמנאי ואין לחלק ולומר דאף דנודה דדבורם לא מהני אף אם מחזיקים בדבורם ל' יום מ"מ היינו אם לא הוחזקו בעיני הבריות עפ"י דבורם הוא דלא מהני אבל אם הוחזקו בעיני הבריות לאיש ואשתו אף שהחזק' הוא רק עפ"י דבורם מ"מ נימא דהוי חזקה אבל לא מסתבר כלל לומר דהורגין ע"פ חזקה שהוחזקו עפ"י דבורם לחוד דאכתי עפ"י עצמן נהרגין ותו דהא ודאי משמע בירושלמי דעיקר רבותא אשמועינן בבריי' דאיש ואשה שבאו ממה"י כו' דהיינו סיפא דברייתא דהורגין על החזקות ואי ס"ד חזקה עפ"י דבורם גרידא מהני אף בלא התנהגות ל"ל למתני כלל איש ואשה באשה לחוד סגי והכי הו"ל למינקט האשה שבאה ממה"י ואמרה א"א אני אין הורגין עליה משום א"א הוחזקה הורגין עליה משום א"א ותו דאי הך הוחזקו היינו עפ"י דבורם גרידא היכי מייתי עלה ראי' בסוגיא דירושלמי ממכה אביו הא איכא למפרך ש"ה דאיכא נמי חזקה דהתנהגות שנתגדל בחזקת בנו א"ו מדיליף מיני' דהורגין על החזקות ש"מ נמי דכל החזקות היינו נמי דהתנהגות דוקא וכמ"ש הש"ג שלהי קדושין

מכל הלין נראה ברור דהאי הוחזקו דסיפא דברייתא דירושלמי היינו שהוחזקו מתנהגין כדרך איש ואשתו ומשו"ה לא סגי דלא נקיט איש ואשה שבאו ממה"י וכן כל הנך חזקות דנקיט בש"ס דילן ובירושלמי לא נקיט אלא במידי דאית בהו חזקה דהתנהגות וכהך דש"ס דילן דשלהי קדושין איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית דוקא דהיינו שהתנהגו בבית כדרך שזו היא אשתו והללו הן בניהן וכהא דר"י דאמר התם אף ליוחסין דמיירי בבנים כרוכים אחריהם ועלה הוא דמייתי התם הא דאיש ואשה תינוק ותינוקת וכהך דמייתי עלה ההם נמי מעשה באשה אחת שבאת לירושלים כו' דנקיט להדיא טעמא דכרוך אחריה וכוותה נמי היינו הך דהוחזקה דתני בירושלמי דהורגין היינו אם הוחזקו כמנהג הרגיל באיש ואשתו ובהכי ניחא לישנא דעד כמה הוא חזקה ולא נקט בכמה משו"ה מייתי הך ברייתא בירושלמי אהא מתניתין דא"צ להביא ראי' על הבנים. ומשו"ה מייתי נמי עלה בירושלמי הך דתינוק לטפח ופלוגתא דר"י ור"ל אי שורפין על החזקות והיינו משום דכולהו שייכין בחד טעמא דסומכין ע"ד שדרך העולם הוא כך מחזקינן ואמרינן דודאי הוא כך וכמ"ש בש"ג דשלהי קדושין להדיא

ונראה דהא דסמכינן ותלינן רוב בעילות בבעל ושרינן בנים של אשה [משנה בפ"ד דסוטה דכ"ז] אף דעל ביאה דזנות איכא סהדי ועל ביאות דבעל ליכא סהדי וכן הא דאזלינן בתר הך רובא וקטלינן מכה אביו פ"ק דחולין (די"א ע"ב) נמי הוי מהך חזקה דאף שאין עדים על בעילות דבעל שראום כדרך הבועלים אפי' עדי יחוד ל"ש על רוב בעילות וע' רמב"ם פ"א דא"ב דין י"ט דהא דסגי בעדי כדרך המנאפין נמי הוי משום חזקה ונראה הא דלענין קידושין סגי בעד"י נמי הוא משום חזקה והשתא א"ש הא דמייתי הירושלמי ראי' ממכה אביו דהוא כסוגיית הש"ס דילן פ"ק דחולין דאמרינן אביו הוא משום דרו"ב אחר הבעל אלא דהך רובא גופא אתי מחמת חזקה וכדכתיבנא דחזקת איש ואשתו שבועל רו"ב ומשום הך חזקה הוא דתלינן רו"ב בבעל ותרווייהו צריכי דאי משום הך חזקה לחוד מה בכך דמחזקינן רו"ב בבעל הרי אף דהוו סהדי דאסהדו דחזו הבעילות להדיא מ"מ הו"ל למיחש נמי למיעוט דזנות א"ל דאזלינן בת"ר משו"ה דייק מינה בש"ס דילן דאזלינן בת"ר. ואף דיליף מינה