בנין של שמחה קד

וע"כ צ"ל דס"ל להתוס' נמי כמ"ש דהחזקה היא דרבנן ועכ"פ ודאי אין שום נדנוד משמעות וראי' דפליגי אהרמב"ן ורא"ש ור"ן והו"ל תוס' דדקנ"ד יחידאי לגבי הנך רבוותא

וא"כ לסברת בעפ"י זכינו לדין דאית לן למסמך על ספק שמא לא הביא סימנים אי איכא עוד ספק שקול ונ"ד עדיף אמנם אינני רואה כאן שום ספק אחר דספק לא בעל נראה דלאו ספק הוא כלל וכמ"ש לקמן אי"ה

ומ"ש הרב דדובראוונא לחדש עוד ספק אם בעל לשם קידושין משום שעדיין לא נתברר לו להמנוח בעצמו שהוא גדול לא ידעתי כוונתו בזה דמה"ת הוי מספקא לי' ודאי ידע אינש בנפשו אי אית לי' שערות ולומר דגם צמחו וגם נשרו והוא לא ידע הוא ספק רחוק מאד ותו דמסתמא דעתו במלאת לו י"ג שנה שאז נקרא בר מצוה וסוגיא דעלמא הוא עפ"י חזקה דרבא דמאז נקרא בר מצוה ומאז מחזיק עצמו לגדול. ואולי דעת הרב הנ"ל דשמא ידע דבעינן שתי שערות וחזקה דרבא לא ידע ואף שבאמת הביא סימנים כדא' רבא אבל שמא לא היו רק גומות דקי"ל דהוו סימנים ואיהו לא הוה בקי בדין הגומות א"כ לא הוה בקי למשכחינהו וא"כ שפיר איכא למימר דהוי מספקא לי' אבל כבר פי' הרמב"ם פ"ב דאישות דין י"ז וכ"כ רש"י בפ' אין צדין (דכ"ח) דטעמא דגומות הוא משום דאין גומא בלא שער ושערות היו בהם ונשרו וכבר כתבתי דלא מסתבר למימר שצמחו ונפלו ולא ידעו בצמחים ובנשרם ולמימר שמא היו באיזה מקום בגוף והוא לא ידע ג"כ לא נהירא למיסמך עלה דהא הרי"ף והרמב"ם פסקו להדיא דבעינן במקום הערוה דוקא וגם התוס' והנמשכים אחריהם לא חששו לבדוק בכל הגוף אלא לחומרא בעלמא דילמא קי"ל כמ"ד ע"ג קשרי אצבעותיו

והספק השני שמא לא נבעלה אחר שהגדיל. הנה אי לא נסמוך אדיבורה דידה דאמרה לא נבעלתי נראה ברור דאין לסמוך עליו מטעם ספק דאף אי לא נימא דאמרי' ודאי בעל מ"מ זה ברור דספק שמא לא נבעלה הוי ספק דלא שכיח כלל ואף דשכיח קצת בילדים רכים דלא עבדי מעשה משך זמן אחר נשואיהם היינו משום שאין יכולים לבעול אבל עכ"פ העראה ודאי עבדי בכל פעם שמנסה עצמו אולי יוכל לבעול וע' רש"י כתובות (ד"ט ע"ב) בד"ה מאי לאו כו' ע"ש שסיים או שהערה בה מתוך חיבתה ולא ידע ששיבר בתוליה. ואף שדעת הרב השואל כדעת מו"ר הגאון דק' אה"ו נ"י בס' תורת יקותיאל בתשובה א' שבאילן הגדול הזה נתלה לומר דביאה ראשונה ודאי בעל לאלתר דלא מוקי אנפשי' ואכתי הוי בקטנותו ובגדלותו לא בעל כלל משום דאחר דכבר בעל ביאה ראשונה תו לא תקיף יצרי' כ"כ ומוקי אנפשי' באמת סברא נכונה ופשוטה היא לחלק בין ביאה ראשונה להיכי דכבר בעל וזה ימים כביר טרם ראיתי כן בתשו' מו"ר הגאון הנ"ל הוריתי כן מסברא דנפשאי הלכה למעשה בעובדא דהוה מה דהוה בדבר שבממון והכרעתי לחלק בין ביאה ראשונה להיכי שכבר בעל אבל מ"מ אף אי נימא דדינא הכי הוא דלאחר בעילה ראשונה לא אמרי' דודאי בעל אבל מ"מ ספק הוי דלא שכיח כלל שלא יבעול כלל משך כמה חדשים אחר שכבר בעל וטעם טעם ביאה וכדאמרינן בסנהדרין דל"ז אפשר אש בנעורת ואינו מהבהב והתם לאחר ביאה ראשונה קאי מדשרי ליחודא וסוגה בשושנים נמי ליכא הכא דהא בהיתרא יתבי תותי' וגם שכיחא לי' טפי מנדה דאיכא הרחקות טובא ואפשר שגם במטה אחת הוו כדרך אחר סמוך לנשואין ולא סינר מפסיק ולא חרב נעוץ בינו לבינה ודאי ספק לא בעל הוי ספיקא דלא שכיח כלל

וגם בגוף הדין דלא נימא ודאי בעל. איכא לעיוני טובא דאף דבאמת סברא מרווחת היא לחלק בין ביאה ראשונה להיכא דכבר בעל ויפה כתב מו"ר הגאון הנ"ל דגם ב"ש דס"ל בפ' הזורק דפ"א דאמרינן עדי יחוד הוו עדי ודאי ביאה משום דאנן סהדי דלא פרשי זמ"ז אפשר דהיינו דוקא התם דכיון דאמרינן דאינו בועל לזנות אלא לש"ק הרי חזרו לחיבתם הראשונה והוי כביאה ראשונה דתקיף יצרי' טובא אבל לאחר שכבר בעל בעילה ראשונה אולי גם רש"י יודה דל"א אנן סהדי דודאי בעל אבל מ"מ איפכא נמי סברא מרווחת לומר דגם הרמב"ם דס"ל גבי מתייחד עם גרושתו דהוי רק ספק ביאה היינו דווקא ביחוד עם גרושתו דסנו אהדדי מסתמא כיון שנתגרשו. אבל ביחוד עם אשתו האהובה בנשואין אפשר דגם הרמב"ם יודה דלעולם אמרי' ודאי בעיל ולא פריש וכעין זה כ' הרשב"א בחי' על מתני' דגט ישן לתרץ דלא תקשי לר"י דס"ל גם לנה עמו בפונדקי דאם לא ראוה שנבעלה לכ"ע א"צ הימנו גט משום יחוד בעלמא והרי הכא בגט ישן הלא רק נתיחד עמה וחיישי' לביאה. ותירץ הרשב"א ז"ל משום דהתם דכבר נתגרשו סנו אהדדי וכ"כ שם עוד דבגט ישן לא שני לן בין נשואה לארוסה דלעולם חיישינן לביאה ול"ד להך דלנה עמו בפונדקי דהתם כבר נתגרשה וסנו אהדדי ואיכא תרתי דסנו אהדדי ודאין לבו גס בה

ועוד דנראה ברור דמקור דינו של הרמב"ם דהוה רק ס"ק הוא מד' הירושלמי דפ' הזורק גבי לנה עמו בפונדקי אריב"ב ב"ש כדעתיי' דאמרי לא יגרש אא"כ מצא בה ע"ד מזוהמת היא לפניו ואינו חשוד עליה וב"ה כדעתיי' דאמרי אפי' הקדיחה תבשילו אינה מזוהמת וחשוד הוא עליה ומכאן הוציא ודאי הרמב"ם דינו לומר דהוי רק ספק מקודשת דהכי מ' ודאי לישנא דחשוד הוא וא"כ התוס' והרשב"א והר"ן והמרדכי וש"פ שהביאו דברי הירושלמי הנ"ל כלהו ס"ל בהא כהרמב"ם דהוי רק ס"ק ודלא כרש"י ז"ל וא"כ סברא נכונה וברורה היא לומר דדוקא ביחוד עם גרושתו הוא דהוי רק ספק ביאה והיינו משום דמאן מפיס מאיזה טעם גירשה ואולי גירשה מחמת ערות דבר ומזוהמת היא לפניו אבל ביחוד עם אשתו דחינה על בעלה גם הרמב"ם יודה דלעולם אף אחר ביאה ראשונה לעולם אמרינן ודאי בעיל ולא פריש דהכל יודעים למה אשה יושבת תחת בעלה

ולכאורה הי' נראה להביא ראי' דאף לאחר שכבר בעל ומצי לאוקמי אנפשי' מ"מ אית לן למימר דודאי בעל והוא מדמסיק הש"ס בפ' ב"ש דקי"ב דצרתה אינה נאסרת והרי לשיטת הרמב"ם מיירי התם תוך שלשים דמצי לאוקמי אנפשי' ביבמה ושי' הרמב"ם היא המחוורת ודאי וע' בב"י ששי' הרמב"ם היא מוסכמת מהרי"ף ור"ח וכ"נ עיקר דאתיא כפשטא דירושלמי שהביא