בכורי יוסף מו

בר"פ האשה בתרא דלא קיי"ל כר"מ בהא ומיהו מדלא הוכיחו מהך סתמא נראה דלא משמע להו סייעתא מהכא דלא כר"מ וי"ל דהכא שאני דאיכא חזקת היתר שהוא חולין במעי אמו וקיי"ל דברובא וחזקה לא חייש ר"מ כדאיתא בריש האשה בתרא שם וכה"ג כתבו התוס' בחולין (י"א) לענין חלב פוטר מן הבכורה ע"ש וע' נוב"י (מ"ת יו"ד ס"י) דהרגיש דנימא בחולין שנשחטו בעזרה אי עביד ל"מ והוה נבילה ע"ש דלא נתברר תי' בדבריו ולענ"ד נראה עפ"י סברת הנתיבות בחו"מ (סר"ח) דכל שאין האיסור נתקן לא אמרינן דלא מהני ע"ש וא"כ אף אי נימא דל"מ ואינה שחיטה מ"מ איהו עביד דרך עבודה ואין האיסור נתקן ועיין תוס' חולין הנ"ל דאפי' אי עביד תנופה אסור בחילין אף דאינה לתנופה כלל בחולין מ"מ דרך עבודה הוי ואסור וה"נ אף אי באמת לא הוי שחיטה כלל מ"מ העשיה דרך עבודה הוי ואין האיסור נתקן כלל וז"ב

סימן יג

מה שהעיר ידידי מר חו"ז הרב נ"י בדברי הגאון ק"צ במש"כ להקשות בכל יבמה הא אסורה בשעת נפילה ג"ח של הבחנה וקיי"ל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עלי' אסורה לעולם וכתב דהוי מדרבנן והעיר כת"ר דבל"ה ל"ק עפ"י סברת התו' והרא"ש ריש יבמות לענין אם היתה נדה בשעת נפילה דכיון דהאיסור על כל העולם לא שייך נאסרה. וה"נ הבחנה לכו"ע אסור וכתב ששוב מצא כן בשאילת יעב"ץ לענ"ד יפה בזה כח האב מכח הבן דזה ודאי דאין סברת התוס' אלא היכי דזה האיסור עצמו הוא על כל העולם דאי ל"ה וכי נפלה לו אחות אשתו ליבום והיתה מודרת מתשמיש על כל העולם לבד היבם ואח"כ מתה אשתו וכי נימא דהיא זקוקה לו כיון דבשעת האיסור היתה אסורה על כל העולם זה אין סברא כלל ונסתר מכל הסוגי' ע"ש וא"ל וע"כ דאין סברא זו אלא היכי דהאיסור עצמו שהוא על היבם הוא על כל העולם וכיון דתניא לקמן (מ"ב) בכולן (פי' ביבמות) אני קורא משום תקנת ערוה וכאן (פי' בכל הנשים) משום תקנת ולד ואין האיסור שהוא על היבם הוא האיסור שהוא על כל העולם. וא"כ יפה הקשה דלא שייך בכאן שנאסרה על כל העולם מחמת זה כיון דאין איסורו של זה כאיסורו של זה וז"ב. וראיתי מי שתי' על קושי' זו כמו דאמרינן בדמ"א גבי קידש אחת משתי אחיות דאם יבא אלי' ויאמר דהא קדיש בת חליצה ויבום היא וה"נ כיון דמתגלה אח"כ דלא היתה מעוברת לא היתה אסורה מעולם ולא ירד לסוף דברי הגאון דודאי אין כוונתו על גוף הספק שמא מעוברת היא דא"כ לא תי' כלל דהוא מדרבנן דהא אי מעוברת אסורה מדאורייתא ואי"ל דכיון דספיקא מן התורה לקולא לא הוי אלא איסור דרבנן דא"כ אכתי תיקשי מתני' דריש החולץ דתני הכונס יבמתו ונמצאת מעוברת כו' אין הולד של קיימא יקיים ספק בן תשעה לראשון ובן ז' לשני יוצא וחייבין אשם תלוי ומדתני א"ת בספק ע"כ דס"ל דאף בספק חתיכה אחת חייב א"ת והכי אמרינן בהדי' בכריתות (ד' י"ז) ע"ש וכבר הסכימו גדולי האחרונים דלמ"ד דבח"א חייב אשם תלוי ע"כ סבר ספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא מדחייב א"ת על הספק ואי"ל דמדאורייתא מוקמינן לה אחזקת זקוקה ליבם כדאמרינן בסיף מכילתין ריש האשה בתרא דכבר כתבו התוס' דמדחייב א"ת ע"כ דלי"ל חזקה זו דאי ל"ס בספיקא הו"ל לאוקמינה אחזקה וא"כ כמו דחייב ע"כ בספיקא בתחילה נמי בספק מעוברת הוה אסורה מדאו' וזה מוכרח ואפ"ה אי אין הולד של קיימא יקיים ולא אמרינן דנאסרה כבר שעה אחת אף דהוה איסור דאו' אבל באמת בזה פשוט כמש"כ דהא השתא נתגלה דלא היתה אסורה כלל אבל כוונת הגאון דהא מדרבנן גזרו אפי' נודע לנו דאינה מעוברת אסורה בתוך ג' וכדאמרינן בש"ס שם דבאמת מיקרי אינה עולה ליבום ואסורה אפי' לחלוץ וא"כ תיהוי נמי יבמה שנאסרה ויפה תי' על זה דאיסור זה אינו אלא מדרבנן וז"ב אבל לענ"ד חשש הבחנה לא עדיף מנודע לנו שהיא מעוברת דקיי"ל כר"ל בריש החולץ דביאת מעוברת וחליצת מעוברת לא שמה ביאה וחליצה ואפי' אין הולד בן קיימא וע"ש בתו' ד"ה ור"ל דהקשו דא"כ תיפטור לגמרי ותי' דכך היא הדרשה דבן אין לו עיין עליו שלא תחלוץ ולא תנשא עד כ"ז שעומדת בספק ע"ש וחזינן אף דלא הוה מצינן למיקרי בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה אפ"ה אח"כ הזקיקה תורה בפירוש בזה וה"נ אין בהבחנה אלא חשש מעוברת ובמעוברת גופה הזקיקתם תורה בפירוש וכ"ש כשנתגלה שלא היתה מעוברת כלל ויש ליתן טעם בדבר כיון דלענין איסור גמור של אשת אח כתבו שם התד"ה תגלי מילתא דמודה ר"ל דאינה אסורה אלא כשהולד בר קיימא ומשום ספק של בר קיימא כ"כ דלא שייך נאסרה אלא דיש לפקפק לכאורה דפכ"פ אין מצות יבום כ"ז שהיא מעוברת וי"ל דלא אמרינן כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה כו' אסורה לעולם אלא היכא דנאסרה שעה אחת באיסור אבל משו' שאין המצוה עליו לא איכפת לן ודלא כמש"כ הגאון בפשיטות אף לענין אונן דבשעת מעשה פקע מיני' מצות יבום תי לא קרינן בי' יבמה כו' והוא נסתר ממעוברת וכן מפורש בהדיא בד' קי"א שם דמסיק רבא דיבם קטן אינו אסור ביבמתו דמי איכא מידי דהשתא אסירא לי' ולבתר שעתא שריא לי' והא כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה כו' אבל אי שריא לי' ניח ניחא לי' שפיר אף דביאת קטן אינו פוטר וליכא עליו מצוה כלל ותימא גדול על הגאון ז"ל ובלא"ה דבריו לענין אונן אין מובנין לי דזה מיושב בדברי התוס' בתי' השני שם לענין נדה דכיון דאסורה לזמן וסופה לטהר לא אמרינן בה נאסרה שעה אחת דטעם דהתם משום דרכי נועם אבל כאן שפיר הוי דרכי נועם וא"כ כ"ש אונן וז"ב ומיהו לענין הבחנה לא שייך זה דע"כ צריך לחלק דהא נדה בת חליצה היא כמש"כ הרא"ש ובתוך ג' ומעוברת אמרינן דלא מיקרי כלל בת יבום ואינה עולה אפי' לחליצה וע"כ דהתם שאני דדילמא יהי' הולד בר קיימא כמש"כ הרא"ש עיי"ש:

והנני כותב לפני כת"ר מה שביארתי בדברי התו' ל"ז הנ"ל וזה לשונם תימא דאמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבם ולא יתחייב באשם חלוי ויהי' נמי הולד השני כשר דסמוך מיעוט יולדות לשבעה אחזקה ואיתרע לה רובא דלתשעה ילדן ונסמוך ארובא דניכר לשליש ימי' כו' ולקמן בפ"ב חשיב לה בחזקת זקוקה וכ"ת דאיכא הכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות דאין סברא דנשים ששהו כמה שנים עם בעליהן ולא ילדו ומתו בעליהן דרוב מעוברות הן והנה צריכין אנו להבין בסגנון קושיתם דסמוך מיעוט יולדות לשבעה לחזקה כו' ולא הקשו בפשיטות אח רובא