בכורי יוסף לז

משום דטענינן ליה הא אי ל"ה אף דא"י ולא הו"ל למידע לא מיפטר וביותר דהרשב"ם כ' בב"ב (ל"ג) ד"ה א"ל כו' דמלוה ע"פ גובה מן היורשין כו' ונשבע שלא פרעו ע"ש הרי דס"ל באמת דאפי' א"י ולא הו"ל למידע חייבין אפילו ביורשין כ"ש בעלמא אמנם נראה דבא"י אם פרעתיך דווקא בשנולד לו ספק ויש כאן ריעותא ומש"ה בלא הו"ל למידע פטור אבל יורשין אין כאן שום ריעותא ואינו חשוב כלל כא"י אם פרעתיך ומש"ה איצטריך הך טעמא דטוענין ליורש וגם הרשב"ם ל דדוקא לענין יורשין שלא נולד ריעותא מחייב אבל בלא הו"ל למידע בעלמא אפשר דמודה דפטור. ומ"מ שיטת הרשב"ם לענין יורשין תמוה מאוד דהא בד' ע' שם גבי שטר כיס היוצא על היתומים משמע בהדיא דאי הי' האב נאמן לומר פרוע במגו דנאנסו גם היתומים פטורין ממילא אפי' לא טענו כלל וכ"כ שם בעצמו דטוענין ליתומים וכ"כ עוד בדף קע"ד שם ד"ה ר"ה כו' דהא דמלוה ע"פ גובה מן היורשין היינו כשחייב מודה דאי ל"ה טוענין ליורשין וע"ש בתד"ה ואם כ' לו התקבלתי כו' ודו"ק ואם כן אין לנו חולק על דברי הבעה"ת אמנם בסקט''ו הביא התומים שם דאפילו שניהם אינן יודעין אם פרעו דעת הרשב"א דחייב ואפי' בלא הו"ל למידע עיי"ש ומכל מקום נראה דבכה"ג דידן דאין החוב ברור קודם גם הרשב"א יודה דאפי' א"י אם פרעתיך פטור דאל"כ תיקשי מאי קמ"ל ר"ז דמגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותי' ת"ל דהו"ל א"י אם פרעתיך דהרי כבר נתחייב במזונותי' וא"י אם נפטר ותנן בהדיא דא"י אם פרעתיך חייב מיהו זה יש לדחות בכמה אנפי חדא דמ"מ איצטריך ר"ז דגם בכה"ג דשניהן שמא ג"כ חייב ועוד דדיני חיוב הבעל שאני דהו"א דבכה"ג לא חייבו לי' רבנן במזונותי' שכבר אינו בעלה והא לענין פירות איכא למ"ד דמשעה שנתן עיניו לגרשה אין לו לבעל פירות והו"א דגם מזונות אין לה ואצטריך לאשמועי' דמזונות עדיין חייב. אבל יש לדון מהך דסו"פ מי שמת נפל הבית עליו ועל אשתו דב"ה אומרים נכסי' בחזקתן דמספיקא לא מפקינן ממונא והא הוה כא"י אם פרעתיך וע"כ משום דאין חיוב הכתובה ברור דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וה"נ חיוב הסבלונות עדיין לא היו עומדין לידי גיבוי עד שעה שהיו חוזרין וההיא שעתא כבר נולד ספק חיוב הקנס ואף דאינו דומה לגמרי דהתם אותו הספק שעמדנו בו מעיקרא לא נתברר אבל כאן הספק שהי' מעיקרא נתברר והספק הוה מצ"א מ"מ אינו נראה לחלק דמ"מ למדנו דאין כאן חזקת חיוב עד עכשיו והשתא שמתברר כבר יש ספק אחר ואין לחלק וא''כ גם לדעת הרשב"א פטור בזה ובלא"ה. כבר הסכימו האחרונים דבלא הו"ל למידע גם א"י אם פרעתיך פטור וא"כ נראה ברור דבכה"ג אינו מחזיר הסבלונות. ועוד נראה דאפי' אם נחייב א"י אם פרעתיך אפי' לא הו"ל למידע מ"מ כיון דלא הו"ל למידע קיי"ל דבכ"ד דהאי ידע והאי לא ידע נשבע ונוטל והא דפטרו בחו"מ (סע"ה) א"י אם פרעתיך אפי' משבועה היינו דווקא ע"כ בהו"ל למידע אבל בלא הו"ל למידע ודאי חייב מיהו שבועה וא"כ יש לו לפחות עליו שבועה לכו"ע. ומ"מ באיתנהו לסבלונות בעין דהוה ברשותי' דמרא והספק קנס הוה מילתא אחריתי צ"ע אבל אי ליתנהו ואין עליו אלא חיוב ממון הדין ברור כמש"כ דע"ז הוה הקנס פרעון גמור ודו"ק

(יא) עוד לענ"ד ברור דאף דגם אוכלין ומשקין חוזרין מכל מקום היכא דנתן לו מזונות והלה הי' לו מזונות ממ"א ומחמת מזונותיו לא הרויח ממ"א נהי דמשום טענה זו שהפסידו מלהרויח לא הוה מחייבינן לשכנגדו דקיי"ל מבטל כיסו של חבירו פטור מ"מ בכה"ג המזונות שנתן אינו חוזר דאף דאזלינן בתר אומדנא שלא נתן אלא ע"מ לכנוס מ"מ זה דווקא בנותן מתנה דאין הולכין אלא אחר דעת הנותן לבד אבל כאן אין הולכין אחר דעתו לבד דהוה כמוכר כיון דשכנגדו מפסיד אין הולכין אחר דעתו אלא אחר דעת שניהם וראי' ברורה מב"ק (דקט"ז) גבי טול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו דיכול לומר משטה אני בך ואפ"ה בצייד השולה דגים מן הים כיון דהי' מרויח בכיוצא בו אמרינן דנותן לו שכרו משלם והטעם ברור דבכה"ג לא אזלינן בתר דעתי' לחוד. וע' תו' שם בע"ב ד"ה להביא כו' גבי השוכר את הפועל להביא כרוב ודרומסקנין לחולה דאפי' מת החולה דודאי הוה אומדנא דמוכח דלא התנה לו שכר גדול אלא בשביל החולה מ"מ כיון דהי' משתכר בכיוצא בו ממ"א נותן לו שכרו משלם וע"כ דבכה"ג לא אזלינן בתר אומדנא ודווקא במתנה דהולכין אחר דעתו לבד הוה אומדנא אבל היכא שחבירו מפסיד ג"כ אין הולכין אלא אחר דעת שניהם וה"נ לענין סבלונות הדין כן זה נראה ברור

(יב) עוד פסק שם בשו"ע דאם עשה סעודה והוצאות כמנהג המדינה חייב החוזר לשלם והוא מדברי הרמב"ם והנה הראב"ד השיג עליו מר''פ המוכר פירות גבי מכר זרעוני גינה ולא צמחו דקיי"ל התם דאין נותן לו אלא דמי זרע אבל דמי הוצאה אינו מתחייב והנה הרב המגיד חילק דהתם עשה ההוצאה להרווחה אבל כאן לא עשה אלא כמנהג המדינה והט"ז כ' ע"ז דאין בו כדי לחלק וחילק באופן אחר דהתם בשעה שמכר לו לא הי' היזק אבל כאן בשעה שחוזר בו עושה ההיזק דההוצאות כבר הי' ועד השתא שהי' צורך בהן לא הי' היזק ובשעת החזרה נעשה היזק והנה עדיין אין מקור לדברי הרמב"ם ועו"ק לי לחילוק הרב ע"ז דהא אמרינן התם וי"א אף דמי הוצאה ואמרינן מאן י"א רשב"ג ומייתי רשב"ג דנותן בהמה לטבח וקילקלה נותן לו דמי בושתו ודמי בושת אורחיו ע"ש ולחילוק הט"ז אינו דומה כלל דהא התם גבי טבח נעשה ההיזק בשעת מעשה ובכה"ג לכו"ע חייב וע"כ דאין לחלק בזה כלל ע"כ נלענ"ד דבלא"ה ע"כ צריכין אנו לחלק הא דפטרינן התם דמי ההוצאה דמ"ש מטיהר את הטמא ובעה"ב עירבן עם פירותיו דקיי"ל דחייב לר"מ דדאין דד"ג ועי' תוס' ב"ק (ד"ק) ד"ה טהר את הטמא כו' וקיי"ל כר"מ ובלאו הא דקיי"ל כר"מ א"א כלל לומר דלר"מ חייב הכא דא"כ לימא מאן י"א ר"מ וע"כ דגם לר"מ פטור התם ותיקשי טובא מ"ש מהך דטיהר את הטמא דחייב החכם בהפסד פירות שעירבן הבעה"ב בעצמו וה"נ ליתחייב במה שעשה הבעה"ב הוצאות ע"ז. שוב ראיתי שכבר נתעורר בזה הרמב"ן בדיני דגרמי שלו והאריך לחלק ודבריו נוטין לדברי הרה"מ דכל שעושה מצד המנהג מיקרי ההיזק מחמתו והוא הגורם אבל מה שעושה להרווחתו לא מיקרי זה הגורם ואין ההיזק עליו ועירבן עם פירותיו צ"ל דה"נו דכמאן דאמר לו לערבן בפירותיו דמי וצ"ע אבל עכ"פ דברי הרמב"ם מוכרחין מהך דטיהר את הטמא וז"ב וכיון דמדיני דגרמי הוא פשוט דאינו אלא כשחוזר בו מרצונו אבל במתה או במאיס פלי דהוה אונס או במת הוא פשוט