בכורי יוסף לה

אין הכרע לענין הקנס אבל לענ"ד כיון דלאחר קידושין ודאי לא נתבטל משום מאיס עלי מן התורה והוא פשוט בכ"ד דאל"כ א"א שאמרה גרושה אני למה אינה נאמנת במגו דמאיס עלי והקידושין בעלין ומיהו זה י"ל כיון דמדרבנן ודאי לא הפקיעו הקידושין וצריכה גט כדמפורש בכתובות א"כ תו אינו מיגו מ"ה דזה הוה טענה אלימתא טפי ועוד דאפי' אי נימא דמאיס עלי מבטל הקידושין מ"ה מ"מ הוה דבר שבערוה וצריכה שני עדים להפקיע הקידושין וזה אין לנו באפשרי לידע לבבה ומש"ה ע"כ צריכה גט אבל בלא"ה אפשר דהוה אומדנא דמוכח אבל לענ"ד אין לך מאיס עלי גדול מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין דסו"פ הגוזל קמא ואפ"ה לא פריך מנעשה בעלה מוכה שחין כמש"כ התוס' דדווקא לפני היבם ומן האירוסין דלא איכפת לי' לבעל ואית לן למיזל בתר דעתה לחוד אבל כל שנ"מ לבעל לא אזלינן בתר דעתה לחוד ואדרבה אנן סהדי דהי' נכנסת בספק זה וכבר נתבאר היטב בדברי הפו' דכל דבר שיש בו דעת שנים בעי דווקא אומדנא גדולה דמוכח טפי אבל מאיס עלי לא הוה מוכח כ"כ היכי דתלי בדעת שניהם ומש"ה כל שיש נ"מ להבעל וצריך דעתו אינה אומדנא לבטל הקידושין וא"כ לכאורה שידוכין נמי תלי בדעת שנים כקידושין ואף דבהמירה אחות המשודכת פטר הרא"ש מן החרם והקנס אף שבקידושין פשוט דאין מתבטלין בשביל זה כ"כ הב"ח בתשובות הישנות (ס"ח) דזה גופה חידוש הוא ואי לאו דברי הרא"ש לא הוה פטרינן לי' וא"כ לענין מאיס עלי מנלן לעשות אומדנא חדשה ליזיל בתר דעתה לחוד. והנה רבינו הנוב"י בתשובה הנ"ל חזינן דיש לו ע"א לסמוך עליו להקל אבל מה שאני תמה דהב"ש בסל"ט סקי"א כ' דנולדה בה מומין לאחר שידוכין נתבטלו השידוכין דדווקא לאחר קידושין דהוה שדה הבעל אמרינן נסתחפה שדהו אבל בשידוכין עדיין לא הוה שדה הבעל כדכתב הרא"ש א"כ נתבטלו השידוכין ולענ"ד הוא תמוה דהא האיש ודאי לא הוה שדה האשה כמש"כ התוס' בריש כתובות ואפ"ה מנעשה בעלה מו"ש לא פריך כמש"כ התו' דמה שנעשה אח"כ ותלי בדעת שניהם לא אזלינן בתר דעת אחד וא"כ ע"כ לישנא דנסתחפה ל"ד אלא כל שנעשה אח"כ מזלו גרם וה"ה בשנעשה לאחר שידוכין והרי דווקא בהמירה אחות המשודכת דהוה אומדנא גדולה הוצרך הרא"ש לפוטרו משום פגם גדול אבל במום בעלמא לא אשכחן ודאי לפוטרו וכ"כ הב"ח בהדיא שם דאינו בטל אם לא בהוכחה גדולה אבל בש"ד הוה ממש כלאחר קדושין ובתשו' נוב"י באה"ע (סנ"ג) כ' ג"כ בפשיטות דלענין מום דלאחר שדוכין לא שייך נסתחפה שדהו וחידוש גדול שלא הביא דברי הב"ש הנ"ל ולא עמד ג"כ על הדברי הב"ח שסותרין זה ולענ"ד ברור לדינא בין במום בין במאיס עלי לא נתבטלו השידוכין ובמאיס עלי תתן הקנס ואח"כ מתירין לה החרם בחרטה אלא דא"צ דעתו ובמומים אפשר דגם זה לא מקילינן ומ"מ במומים גדולים דס"ל לרשב"ג שכופין אותו להוציא אפשר דבשידוכין מתירין שלא מדעתו לפחות כעין שכ' הש"ך לענין מאיס עלי ואפשר דאפי' בהיו כיון דאיכא מ"ד דגם בהיו יכולה לאמר סבורה הייתי שיכולה אני לקבל ועכשיו איני יכולה ומ"מ אפשר דדוקא מאי דאיכא דיעות בין הפו' בתראי אבל מאי דאיכא דיעה בש"ס דלא כהלכתא אינה אפי' צירוף להקל וצ''ע ומ"מ גם להתיר שלא מדעתה במאיס עלי התנה רמ"א דצריכה לברר באמתלא ברורה והנוב"י כ' דאם נותנת הקנס זה גופה הוה אמתלא ואני תמה דכבר דחה הרא"ש דברי הפו' דבמאיס כופין אותו להוציא ול"ח לעיני' נתנה באחר כדחיישינן גבי טמאה אני לך למשנה אחרונה דהכא כיון דמפסדת כתובתה לא חיישינן ודחה דאם עיני' נתנה באחר לא איכפת לה במנה ומאתים כו' ע"ש וא"כ פשוט דה"נ לא הוה אמתלא ואפי' לדברי הנוב"י פשוט דהיינו דווקא כשיש לה משלה ומשלמת תיכף אבל אם אין לה עכשיו לשלם במה שתתחייב כשתתעשר ודאי לא הוה אמתלא וגדולה מזו כ' התוס' בב"ב (מ"ד) גבי המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אינו מעיד לו עלי' וכ' בד"ה למאי נ"מ כו' דאפי' נוגע בעדות לא מיקרי משום זה שיתחייב לכשיתעשר ע"ש. וכ"ש דאינו אמתלא וגם מה שנותן עבורה אביה נראה דאינו אמתלא ופשוט

(ע) והנה האבות אף שאינן מתחייבין אלא על הנתינות מ"מ הורה הח"ס אה"ע (סקי"ד) דאם הבת אינה מתרצית דאסיר להאב ליתן לה נדן להשיאה לאחר ואם נותן לה נדן עובר החרם וחייב קנס ומשמעות דבריו בהדיא דקאי בסתם שידוכין דהא הקשה על המ"ע שדן בזה בדיני דגרמי דמאי שייך כאן דיני דגרמי הרי אין אנו דנין אלא שנתחייב לפייסה וכל שלא פייסה נתחייב בחרם וקנס ולכאורה צריך להבין מנ"ל דמתחייב לפייסה אף דאינו מוזכר כלל בתנאים שמתחייב בזה האב אבל מצאתי זה מפורש בתשובת המבי"ע ח"ר ספ''ה שכ' דהוה אומדנא דמוכח שנשבע לו אדעתא דלא יהא בידו להתפטר שבתו אינה מתרצית ולא מיבעיא אם הוא לדעתו אלא אפי' שלא לדעתו כל שבידו להרצותה ואינו מרצה חייב בחרם וקנס ועפ"י דרכו נלענ"ד להוסיף יותר דאין אנו צריכין לאומדנא חדשה אלא דהא כל עיקר הטעם דפטרוהו מחיוב הנתינות כשבתו אינה מתרצית הוא משום אומדנא דמוכח דלא נתחייב אדעתא דלא תהני בתו וא"כ כל שבידו להסיר האונס פשוט דקיי"ל דלא מיקרי אונס כההיא דקיי"ל דש"ח שהי' לו להקדים ברועים ומקלות