בכורי יוסף לד

והנה קו' מהך דעירבון נראה בפשוט דהתם שהלוקח נתן ערבון והתנו אם הלוקח יחזור בו מחול הערבון ואם המוכר יחזיר יכפול הערבון. והנה אף דהמוכר תפוס בידו ממש ושי' ר"ת מבואר בתו' ב"מ (ס"ו) הנ"ל דכל שהבע"ד עצמו תופס קונה בודאי וכ"כ הר"ן בנדרים שם בשמו כבר פי' התוס' ב"מ שם דמש"ה בערבון אינו קונה לפי שהלוקח דאין לו תפיסה אינו קונה ומתוך דל"ק לוקח גם המוכר אינו קונה ע"ש וא"כ א"ש בפשיטות דל"מ ג"כ סברא דמגו דבעי למיקני גמר ומקנה דהא לפי מה שחזר בו ר"ת בעי קנין דווקא גם בכה"ג כמש"כ גבי המרו וא"כ אף דהמוכר יש לו קנין ויש לו תפיסה מ"מ כיון דהלוקח אין לו לא קנין ולא תפיסה על הכפל ודאי אינו קונה ומתוך של"ק לוקח ל"ק מוכר וכמש"כ לענין סברא דתפיסה וז"ב וקו' השני' דהיכי מדמה לנזירות דהתם לא שייך הך ברא וע"נ סר"ז שנדחק בהך קו' בסברא חדשה ולענ"ד בפשוט דדווקא לפי מה דס"ל ר"ת מעיקרא דהך סבר דמגו דבעי למיקני גמר ומקנה מהני לגמרי דזה גופה הוה קנין ועדיף טפי אפי' מלא אסמכתא דעכ"פ צריך קנין בכ"ד והכא לא בעי כלל א"כ אין לדמות נזירות לכאן כלל אבל לפי מה שחזר בו דאפי' בכה"ג צריך קנין דווקא א"כ אין סברא זו אועיל אלא שלא נימא דלא כיון לקנין כלל אלא להסמיך חבירו על דבריו ובכה"ג אמרינן כיון דבעי למיקני בודאי כיון לקנין אבל עכ"פ צריך לומר דקנין מספק מועיל ומש"ה אייתי ההיא דנזירות דהתם ודאי ס"ל להש"ס דלא שייך לומר להסמיך ובודאי כיון לגזירות וא"צ התם ג"כ קנין כלל דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואפ"ה ס"ל דכיון דספק הוא אינו חל דבר מספק וה"נ ל"מ הקנין מספק ועי' תוס' סנהדרין שם ד"ה ההיא ר"י כו' ודו"ק ובזה יתפרש היטב המרדכי פרק א"נ ד"ה ואני מצאתי כדברי ר"ת כו' ההיא דערבון דקונה אליבא דר"י כנגד ערבונו ותרתי בעינא לא גזים ובידו [ומש"כ לא בעינא הוא ובדברי הגהות מיימוני כ' בעינא] ואין קונה אסמכתא אלא בקנין טוב מקרקע כראוי להם כו' ומכאן הוציא מור"ם ז"ל דבריו בשי' המרדכי בשם ר"ת ובאמת הדברים סתומים ולענ"ד פשוט דצריך להגיה דאין קונה אסמכתא אלא בקנין כו' ודבריו ממש כדברי התו' בב"מ הנ"ל דמש"כ וההיא דערבון דקני אליבא דר"י כנגד ערבונו ותרתי בעינא לא גזים ובידו זהו קו' התוס' לשי' ר"ת דלמה אינו קונה לר"י אלא כנגד ערבונו ואינו קונה הכפל דהוה אסמכתא כדאמרינן בש"ס ומשום דבעינן דווקא תרתי לא גזים ובידו וכאן הכפל גזים ולמה לא אמר התם ג"כ אגב דבעי למיקני כו' תי' דאין קונה אלא בקנין וכמו שחזר בו ר"ת והתם הלוקח אין לו קנין ומתוך של"ק לוקח ל"ק מוכר וכמו שנתבאר ודבריו הם ממש כדברי התו' כמו שדרכו בכ"מ ולפי"ז בשידוכין דהוה בקנין ואיכא ג"כ הך סברא דמגו דבעי למיקני גמר ומקנה שפיר כ' דלא הוה אסמכתא ובאמת כ"כ כן התוס' סנהדרין דלשי' ר"ת כל שידוכין לא הוה אסמכתא דמנו דבעי למיקני כו' אלא דמעיקרא הוה סבר אפי' בלא קנין ולפי מה שחזר בו דווקא בקנין וא"כ לדידן דנהגינן בקנין יש לנו טעם רביעי אבל מה שה שרבינו מאור עינינו הרמ"א ז"ל לא הבין כן גם בב"י האריך בשיטת ר"ת ולא נתבררו ד"ק וצ"ע

(ח) ולמדנו על הכלל דמבטל שידוכין יש עליו חיוב חרם וקנס עתה נבאר בקצרה מי הם המתחייבין ועל מה מתחייבים והנה בתנאים דידן רגילין לכתוב עצם הנישואין על הזוג החתן פלוני ישא את הכלה פלונית כו' ואח"כ כותבין התחייבות האבות על הנתינות ואח"כ קובעין זמן החתונה והנה הנוב"י מ"ק (סס"ח) דעתו דכיון דאין כותבין אלא דהחתן ישא את הכלה על הכלה ליכא שום התחייבות ע"ש ולענ"ד הוא תמוה הנה בסרנ"ג ס"ג הובא שתי דעות בבריא שאמר יטול פלוני ויחזיק כו' אי הוה לשון מתנה ע"ש כ"ז אינו אלא בנותן מתנה לבדו ואינו לשון תנאים בין שנים ואפ"ה ס"ל כיון דאמר יטול הכונה שיתן אבל בלשון שהותנה בין שנים פשוט דיטול הוה הכוונה התחייבות על שניהם שיתנו ומפורש בהדיא בעובדא דפרק ב"מ בשבת כל מי שימרה את הלל יטול מאתים זוז הרי בהדיא דהוה לשון חיוב וז"ב עוד כתב הוכחה דלא קאי החרם על החתן והכלה שכ' בלשון התנאים וכ"ז קיבלו עליהם ועל ב"כ בח"ח וש"ד כו' ועל החתן והכלה לא שייך ב"כ דאין עליהם אלא חיוב הנישואין וגם זה לא הבנתי דלמה לא יתפרש כלשון הכתוב אבני שהם ואבני מלואים לאפוד ולחושן שמתפרש כ"א במה דשייך בי'. וכן רגיל לשון המשנה בכ"ד וה"נ עליהם קאי גם על החתן וכלה ועל ב"כ קאי על המחותנים לבד עוד כתב בטל את החרם לגמרי דבטל מקצתו דא"א להשביע את הנולדים ובטל כולו וכבר כתבנו דיש להסתפק דבכריתות ברית בין שניהם חל על זרעם כמו שבועת אברהם ואבימלך ובר מן דין כ' הח"ס יו"ד (סר"כ) דא"א להתיר בזה משום שבועה שבטלה מקצתה כיון דמעיקרא לא הי' חל ע"ש עוד כתב להתיר משום שעברו מועד ההשלשה ברצין והנה בתנאים דידן אין ההשלשה תלוי על החתן והכלה וכן כתב בעצמו דאין דרך החתן לתבוע הנדוניא ע"ש וא"כ לא ידעתי כל מה שהאריך בזה כיון שאינו עיקר הדבר אינו מתבטל אלא משום שעיבר ברצון וא"כ הרי מבואר בשו"ע שם דדווקא בשנים הותר השני אבל בשלשה ועבר אחד לא הותרו השנים וא"כ כיון דהחתן לא עבר כלום ולא עברו אלא המחותנים החתן והכלה אינן נפטרים והנה בדבר שעיקר הדבר תלוי בו הסכמת הפו' דאפי' עבר אחד באונס לא נתחייב השני וכולם הביאו מדברי הירושלמי דאונסא כמאן דלא עבד וע' בש"ך שביאר דאונס רחמנא פטרי' אבל לא לחייב השני אבל לענ"ד יש ללמוד בפשיטות משכירות פועלים דקיי"ל בר"פ האומנים דכל אונסא דלא הו"ל מפועלים הוה פסידא דפועלים אף שהוא אונס גמור וע"כ דלא מהני אונס לחייב השני ודו"ק וא"כ אם העברת הזמן הוה עיקר הדבר אפי' הוה מחמת המחותנים והחתן והכלה אנוסים מ"מ נפטרים מן החרם אבל כבר הסכים הט"ז שם דהעברת זמן אינו עיקר הדבר גם הנה"כ לא חלק עליו אלא דהיכא דהתנה בהדיא הוה כעיקר הדבר אבל בכעין דידן שמעיקרא נעשה ההתקשרות ואח"כ קובעין הזמן כ' ג"כ דאינו עיקר הדבר ע"ש וכ"כ בהדיא המהר"ם פאדווה בסס"ז והמהרי"ט ספר שני ס"ק ע''ש וא"כ כיון דאינו מרצין החתן לא נפטרו מהחרם וז"ב

ולענין מאיס עלי האריך הנוב"י שם ודעתו דפטורה לגמרי בין מהחרם בין מהקנס ע"ש והנה לשון הרמ"א ביו"ד דבמאיס עלי מתירין אותה שלא מדעת האיש ומשמע דזה ל"מ אלא שבכאן א"צ דעתו אבל גוף ההתקשרות לא נתבטל וא"כ לענין הקנס דלא שייך התרה חייבת אפי' במאיס עלי והנה מדברי הב''ש בס"נ אין ש רק יש ששאפהת ה לה סירד ס וו למידט לבע"ה יותר